有專家指出：如果“‘谷歌中國’網(wǎng)站大量傳播淫穢色情和低俗信息”事實成立，則李開復及相關責任人應受到刑事處罰

　　□ 何 軍

　　沸沸揚揚的谷歌“色情門”似乎暫時告一段落，公眾獲知事件的來龍去脈，基本上來自有關部門新聞通稿中的內(nèi)容。

　　在新聞通稿中，事件的起因是：互聯(lián)網(wǎng)違法和不良信息舉報中心根據(jù)公眾舉報并經(jīng)核查，“谷歌中國”網(wǎng)站大量傳播淫穢色情和低俗信息，嚴重違反了《全國人大常委會關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和國務院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》等法律法規(guī)，以及《互聯(lián)網(wǎng)站禁止傳播淫穢色情等不良信息自律規(guī)范》等行業(yè)自律規(guī)范。

　　事件的處理結(jié)果是：國家有關部門召見“谷歌中國”網(wǎng)站負責人，對“谷歌中國”網(wǎng)站大量傳播淫穢色情內(nèi)容進行執(zhí)法談話，宣布對“谷歌中國”網(wǎng)站的處罰措施，暫停該網(wǎng)站境外網(wǎng)頁搜索業(yè)務和聯(lián)想詞搜索業(yè)務，并責令其立即進行整改，徹底清理淫穢色情和低俗內(nèi)容。

　　而谷歌中國的表態(tài)則是：“谷歌中國”網(wǎng)站負責人承認該網(wǎng)站大量傳播淫穢色情和低俗信息，嚴重違反了國家有關法律法規(guī)，嚴重侵害了青少年身心健康，并就此事向公眾道歉。該網(wǎng)站負責人表示，將嚴格按照政府執(zhí)法部門的要求進行整改，及時將整改情況報告有關部門。

　　對公眾而言，谷歌中國做了錯事，也得到了教訓，似乎也可以“放一馬”了，但是，有法律專家指出，在對于谷歌中國“色情門”的處理中，有很多法律問題沒有厘清，其中最重要的問題就是：按照對谷歌中國行為的描述，谷歌中國和李開復是否應該受到刑事處罰？

　　著名法律專家、上海市信息法律協(xié)會副秘書長李立接受采訪時指出，如果“‘谷歌中國’網(wǎng)站大量傳播淫穢色情和低俗信息”的事實成立，谷歌中國及李開復應當接受刑事處罰。反之，如果谷歌中國及李開復沒有受到刑事處罰，則意味著事實判定有誤亦或是執(zhí)法出現(xiàn)問題。

　　首先，谷歌中國長期以來一直宣稱，其搜索結(jié)果是由機器算法自動生成，沒有進行人工干預，因此在這種情況下，有關部門既然已經(jīng)認定了“‘谷歌中國’網(wǎng)站大量傳播淫穢色情和低俗信息”，則意味著有關部門已經(jīng)表明態(tài)度，由機器自動生成的搜索結(jié)果和鏈接，也屬于“傳播”之列。因此，“嚴重違反了《全國人大常委會關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和國務院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》等法律法規(guī)，以及《互聯(lián)網(wǎng)站禁止傳播淫穢色情等不良信息自律規(guī)范》等行業(yè)自律規(guī)范。”

　　記者查閱上述提及的三部法律法規(guī)及行業(yè)自律規(guī)范中發(fā)現(xiàn)，涉及谷歌中國“色情門”事件的有：

　　1. 《全國人大常委會關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》

　　三、為了維護社會主義市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序，對有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任：

　　(五)在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片。

　　2.《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》

　　第十五條 互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者不得制作、復制、發(fā)布、傳播含有下列內(nèi)容的信息：

　　(七)散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；

　　第二十條 制作、復制、發(fā)布、傳播本辦法第十五條所列內(nèi)容之一的信息，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機關、國家安全機關依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》、《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》等有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以處罰；對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者，并由發(fā)證機關責令停業(yè)整頓直至吊銷經(jīng)營許可證，通知企業(yè)登記機關；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者，并由備案機關責令暫時關閉網(wǎng)站直至關閉網(wǎng)站。

　　3.《互聯(lián)網(wǎng)站禁止傳播淫穢色情等不良信息自律規(guī)范》

　　第十一條 不以任何形式登載和傳播含有淫穢、色情等不良信息內(nèi)容的廣告；不為含有淫穢、色情等不良信息內(nèi)容的網(wǎng)站或網(wǎng)頁提供任何形式的宣傳和鏈接。

　　第十二條 違反本自律規(guī)范的互聯(lián)網(wǎng)站，應及時糾正違規(guī)行為；經(jīng)勸說、警告無效的，互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務工作委員會有義務向政府有關部門建議，取消其提供相關信息服務的資質(zhì)。

　　依據(jù)上述法律、法規(guī)和自律規(guī)范，谷歌中國的確已經(jīng)構(gòu)成了“傳播”。對于某些“機器自動鏈接不屬于傳播”的觀點，李立表示，“傳播”和“鏈接”，并非一個相對的概念。“互聯(lián)網(wǎng)傳播”的實質(zhì)，就是“通過互聯(lián)網(wǎng)的方式提供信息”。搜索引擎程序的自動采集程序，本質(zhì)上仍是人來操作的，因此自動與否，與法律責任并無直接關系。

　　根據(jù)谷歌中國的傳播淫穢色情行為的事實，目前對有關部門對谷歌中國采取的是行政處罰，這樣的處罰是否合法呢？李立指出，對谷歌中國行政處罰的前提是“尚不構(gòu)成犯罪”。可是，按照新聞通稿中對谷歌中國違法行為的描述，結(jié)合相關法律，谷歌中國絕對是構(gòu)成犯罪而且情節(jié)特別嚴重的那種。

　　一般違法與犯罪的界限在哪里？在2004年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中有明確而詳盡的解釋，其中有：

　　制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的，或淫穢音頻文件一百個以上的，或淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的，或復制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數(shù)達到一萬次以上的，構(gòu)成犯罪。達到標準五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；達到規(guī)定標準二十五倍以上的，應當認定為“情節(jié)特別嚴重”。

　　李立表示，“出于對谷歌中國的基本體驗，我相信谷歌中國如果真的可以被認定為在‘傳播’那些信息，其數(shù)量及程度，不僅能達到定罪標準，而且肯定可以被認為犯罪情節(jié)‘特別嚴重’，否則實在是太小看谷歌中國了。”

　　那么，“情節(jié)特別嚴重”相應的處罰應該是什么呢？《刑法》第三百六十三條規(guī)定：以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。《刑法》第三百六十六條規(guī)定：單位犯本節(jié)第三百六十三條、第三百六十四條、第三百六十五條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該條的規(guī)定處罰。

　　由此，李立表示，在對“谷歌中國”網(wǎng)站大量傳播淫穢色情內(nèi)容這一事實認定的前提下，“這種構(gòu)成犯罪的行為，依法是不能行政處罰的。谷歌中國是要被定罪處罰金的，李開復或其他相關直接責任人員是要被判刑坐牢的。”如果是“嚴重”級別，則處三年以上十年以下有期徒刑；如果是“特別嚴重”級別，則處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

　　對于谷歌“色情門”的處理，外交部發(fā)言人此前曾在記者會上進行了公開表態(tài)。有關專家指出，如果該事件涉及層面提升的話，根據(jù)《刑法》有關規(guī)定：對于犯罪的外國人，可以獨立適用或者附加適用驅(qū)逐出境。

　　盡管谷歌中國在爆發(fā)“色情門”后已經(jīng)進行了整改，但是由于搜索引擎的特殊性，各大搜索引擎都很難保證現(xiàn)在和未來都“一塵不染”，因此，對于搜索引擎在涉黃問題上的權責問題，李立表示，在搜索引擎服務提供商的法律責任方面，現(xiàn)有比較合理的明細規(guī)定僅有針對著作權侵權的“避風港規(guī)則”，在色情及其他不良信息的處理方面尚缺乏明細合理的義務設置，立法機關有必要對此加以關注，或者通過政府引導由行業(yè)組織先行制訂明細可操作性的業(yè)務指南。

　　另據(jù)記者調(diào)查，此次處理谷歌中國“色情門”所依據(jù)的行業(yè)自律規(guī)范《互聯(lián)網(wǎng)站禁止傳播淫穢色情等不良信息自律規(guī)范》，是由中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會和互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務工作委員會于2004年6月10日發(fā)布的，各知名門戶網(wǎng)站如新浪、搜狐、騰訊以及搜索引擎百度、中搜、奇虎等均為該委員會成員并受該自律規(guī)范的約束。但是，該委員會負責人接受采訪時表示：截止目前，谷歌中國及其投資的天涯網(wǎng)依舊不是該委員會成員。