失落一個半世紀的圓明園海晏堂十二生肖銅馬首，將于10月9日在蘇富比(香港)秋季拍賣會上拍賣，估價6000萬港元。不少藏家包括一些中國內地的藏家都表示出了收購的興趣。曾經于7年前分別從蘇富比和克里斯蒂拍賣行購得虎、牛、猴三尊銅首的保利藝術博物館也正在了解相關信息，以便決定是否參拍。
圓明園海晏堂十二生肖是清朝乾隆年間鑄制的頂級工藝品，曾為清朝舉世無雙的皇家園林里的重要組成部分。1860年，英法聯軍火燒、擄掠圓明園，十二生肖銅像也被切割下來盜走，自此流失海外。據中國文物協會的統計數字，自1840年鴉片戰爭以來，因戰爭、走私等原因流失海外的中國珍貴文物達1000多萬件。
近年來，隨著我國綜合國力的增強，國內文物藝術品市場火熱，流失海外的文物開始回流。目前文物回流的方式主要有：回購、通過外交渠道追討和捐贈等。回購，主要是指以國家重點文物專項資金和以保利集團為代表的企業或私人參與海外文物拍賣的行為。
那么，對于銅馬首這件新出現的拍價高昂的中國流失文物，我們該采取什么樣的方式讓它回到祖國呢？
實際上，從這次蘇富比拍賣行秋拍全球巡展不安排銅馬首像來中國內地的做法看，無論是拍賣行還是委托人、收藏家都有難言之隱，都有對該拍品存在心虛的地方。根據有關國際法和拍賣行行業準則，該被盜文物根本不能成為公開拍賣品。
像銅馬首這件具有明顯被盜文物嫌疑的文物，一般是不敢輕易在市場上出現的
文物作為商品主要是通過私人文物商和拍賣行進行流通的。在西方國家，因為私人文物商通過買進又賣出實現贏利，法律要求其必須對交易的文物具有明確的所有權。雖然拍賣行同賣主是一種代理委托關系，法律沒有要求拍賣行必須調查賣主對物品的合法所有權，但政府和行業都對此制定了嚴格的規章。蘇富比和克里斯蒂是國際上最著名的拍賣行，它們在倫敦和紐約的分部都對受委托拍賣的物品進行廣泛的背景調查，一旦發現被拍文物為被盜物品，拍賣行有責任全款退還買主，并將物品歸還給其真正的主人。盡管所有這些都沒有成文的法律，但它們作為習慣法(不成文法)成為西方國家拍賣行業的通行準則。
另外，文物的買賣像一般商品的交易一樣，也受民事侵權法和合同法等法規的約束。如美國的《統一商業法典》(Uniform Commercial Code)和英國的《統一銷售法案》(the Uniform Sales Act)規定，賣方對買方必須提供明確的物品的真偽、質量等的保證。文物作為一種特殊的商品，賣方不僅要具有對物品的所有權，還要出示這種所有權的來歷，因為這樣可以證明該文物是否為被盜品。
基于上述原因，像銅馬首這件具有明顯被盜嫌疑的文物，一般是不敢輕易在市場上出現的，多數守法講信用的私人文物商和拍賣行都不愿或不敢接手這種文物，圓明園海晏堂十二生肖的其他銅首至今還沒有現身也證明了這一點。
對于被盜的文物，根據有關國際法和慣例，具有擁有權的國家或個人有權進行追討
聯合國教科文組織于1946年成立伊始即著手討論民族文化遺產保護問題，并于1954年通過了《在戰爭沖突情況下保護文化遺產公約》(即《海牙公約》)，在人類歷史上首次由一個國際組織將文化遺產保護問題納入國際視野，從而為之后進一步制定國際間的協議奠定了基礎。聯合國教科文組織1970年通過的《關于禁止和防止非法進出口文化遺產和非法轉讓其所有權的方法的公約》是國際上第一個涉及非戰爭情況下保護文物遺產的國際法文件，主要是為各簽約國間合作追討被盜竊文物提供了法律保障。
為了使聯合國教科文組織的《公約》同各國國內法相一致，國際統一私人法協會(UNIDROIT)于1995年通過了《關于被盜和非法出口文物的公約》，這一公約規定：在正常情況下，如果失主同意給予“真誠購買人”一定的資金補償，被盜和非法出口的物品應該歸還給失主或來源國。而且還特別規定，如果被盜物品是文物，其追討的訴訟時效是從發現其現存在地點和擁有人開始算起的3年時間。
中國是以上兩個公約的成員國。另外，前面提到的《海牙公約》和聯合國《〈日內瓦公約〉1977年議定書》(The 1977 Protocols to the 1949 Geneva Convention )都明確認為在戰爭情況下破壞和盜竊文物都是犯罪行為。美國等國家還專門通過了法案，要求對二戰期間尤其是納粹大屠殺時被擄掠或丟失的文物藝術品進行歸還。
以上分析表明，只要是戰爭期間被盜走的文物，其所有人完全可以根據國際法準則進行追討，拍賣行進行這類文物的交易是非法的。
蘇富比拍賣行何以會不顧忌中國人民的感情而以身試法？
那么，蘇富比拍賣行作為全球歷史最悠久、規模最大的國際知名藝術拍賣行之一，這次為什么會毫不顧忌中國人民的感情而以身試法呢？筆者以為主要有以下原因：
一、 蘇富比拍賣行的律師認為拍賣這件文物為合法行為，因為這件文物被法國軍隊擄掠到歐洲后于19世紀60年代已出售給私人收藏者，而其現在的主人是于1989年在倫敦的蘇富比拍賣行購得的。根據國際上文物和藝術品流通的一般做法，一件“賣主不能提供出處的物品”一旦在公開場合被“真誠的購買人”購得，購買人即擁有了對該物品的所有權。
二、香港是一個自由港，貨物買賣自由，像蘇富比這樣的國際性公司甚至享受“治外法權”，拍賣的文物即使有被盜的身份，海關也無權予以干涉或沒收。
2002年春，筆者曾前往蘇富比(紐約)拍賣行大樓，要求該拍賣行立即中止當天即將拍賣的從西漢竇皇后墓中盜走的6件黑陶俑，因為按照美國的法律，海關有權沒收任何一件被懷疑為失竊的文物。蘇富比拍賣行至少在西方國家里還是可以做出遵紀守法的姿態的。
三、目前，中國內地正涌動著空前的收藏熱潮，持續增長的經濟造就了大量的文物和藝術品的收藏者和投資者，拍賣行在中國內地競拍人身上連連創造出的高價讓國外的拍賣行和文物商垂涎三尺。難怪這次銅馬首的賣家會開價6000萬港幣，比他1989年從倫敦購買時的出價20萬英鎊高出近30倍。蘇富比(香港)的一位負責人對此表示：“目前內地的收藏家正變得越來越富有，他們有實力購回自己的國寶�！彼诹硪粓龊嫌终f：“中國人可以用購買的方式‘遣返’這件國寶”。由此可見，蘇富比(香港)拍賣行已將這件拍品鎖定中國內地買家。
追討流失海外文物，有些事我們不得不做
據蘇富比(香港)拍賣行提供的資料，這次銅馬首的賣家是臺灣的一位收藏家。筆者認為，由于海峽兩岸的特殊關系，文物部門目前通過法律手段討還有一定的困難和不便，但我們完全可以根據國際法和慣例，通過合適的渠道讓蘇富比終止這件珍貴被盜文物的拍賣，這樣的結果可以使其在這次現世后更難流出島外，待今后再解決歸還問題。從這個角度講，我文物管理部門在2000年蘇富比和克里斯蒂拍賣行拍賣虎、牛、猴三尊銅首時的表態還是正確的，我們再不能花費巨資去購回屬于自己的國寶了�！拔易罘磳μ嵛奈飪r格了！一個銅馬首，就6000萬港元，開什么玩笑？該回歸的要回歸，但回歸的渠道不一定是買�！敝袊奈飳W會名譽會長謝辰生在接受記者采訪時如是說。據了解，中華搶救海外文物基金會等機構或個人也都在呼吁采取措施制止蘇富比(香港)拍賣行對這件珍貴文物的拍賣，因為對這件被盜文物的拍賣不僅僅是不合法問題，而且會極大地傷害中國人民的感情。
對于今后流失海外文物的追討工作，有一件事是很重要的：一些依法討還文物的準備工作還是需要有人去具體做的，如美國國務院2006年10月拒絕對中國政府提出的“限制中國文物進入美國”的要求的理由之一就是中方沒有提供一個具體限制進口文物的類別名單。當然，讓中國這樣一個文物大國提供一個具體名單幾近無理要求，但像把圓明園海晏堂十二生肖動物銅首這樣明顯的“戰爭期間被掠奪文物”，在國際刑警組織和《丟失文物登記錄》備案登記還是有必要的。
(作者張力 供職于文化部外聯局，2000年直接參與了河北曲陽王處直墓甬道漢白玉浮雕武士在紐約克里斯蒂拍賣行的終止拍賣和追討工作，并于2002年代表中國駐紐約總領館與紐約蘇富比拍賣行就西漢竇皇后墓黑陶俑拍賣事件進行交涉。)
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