廣州許霆盜竊ATM機(jī)財物案在司法界和法學(xué)理論界引起了廣泛關(guān)注與強(qiáng)烈反響，就該案法院裁決而言，民眾輿情對我國司法乃至立法的影響或許具有一定的偶然性，但這一案件的處理過程，也暴露出我國相關(guān)立法和司法過程的一些深層次問題，引發(fā)我們對一些更深層次社會關(guān)系問題的思索。因此，對個案裁判結(jié)果的合理性探討固然必要和重要，但對案件折射的深層法律關(guān)系進(jìn)行梳理和研究，更具有現(xiàn)實的意義。

　　一、司法機(jī)關(guān)與社會民眾:裁決與民意

　　司法機(jī)關(guān)與社會民眾之間的關(guān)系，主要體現(xiàn)于司法裁決和民意之間。如果司法裁決總是背離一般民眾對于法律的理解，或者法律的適用結(jié)果時常超出民眾對法律的正常解讀與判斷，就會出現(xiàn)兩種負(fù)面效應(yīng):要么是社會民眾不信任法律，要么是社會民眾恐懼法律。無論出現(xiàn)哪一種結(jié)果，都不利于培養(yǎng)公眾的司法認(rèn)同感和歸屬感。但是，民意有時具有非理性特征，民意在形成過程中也往往包含著某些躁動及情緒化色彩，因此，司法又必須對民意進(jìn)行理性和正向的引導(dǎo)。不論是尊重民意還是引導(dǎo)民意，都是司法裁決與民意之間的互動，都需要研究民意如何為法官所了解和甄別，法官又應(yīng)該如何正確地對待民意。

　　從案件的裁判進(jìn)程看，民意溝通可分為事前溝通與事后溝通兩種形式。事前溝通是判決之前的疏通，這種情況往往出現(xiàn)在案件判決之前已經(jīng)引起社會廣泛關(guān)注和反響的情形。我國刑事訴訟法規(guī)定，法院審判可依法采取陪審制，即由代表社會公眾的陪審員與審判人員共同審理案件。陪審員將民意通過陪審的方式傳達(dá)給法官，以彌補(bǔ)因法官和民眾缺乏足夠的交流和溝通而造成的信息不對稱，從而在法律適用方面，實現(xiàn)大眾正義觀念與法律原則的契合。

　　事后疏通是在案件判決結(jié)果形成之后才予溝通，也是提起二審程序和審判監(jiān)督程序的重要事由。這種情況往往是因為法院的判決結(jié)果和社會認(rèn)同相差較大，不能得到社會的肯定。為了避免個案裁決過度背離民意，就需要將社會民眾對司法裁決的看法通過一定的機(jī)制反映到司法機(jī)關(guān)。就許霆案而言，從廣州市中級人民法院的一審判決結(jié)果來看，它與社會民眾的看法相去甚遠(yuǎn)�？上驳氖�，雖然并不存在由法定組織傳遞民意的合法機(jī)制，但廣東省高級人民法院還是通過網(wǎng)絡(luò)媒體等多種渠道獲悉了民意，并給予了充分重視，而將本案發(fā)回重審，并獲得了新的判決結(jié)果。不過，目前的民意疏通顯然具有偶然性，缺乏穩(wěn)定性，因此，立法者通過考慮設(shè)置民意疏通機(jī)制解決類似問題應(yīng)是長遠(yuǎn)之策。

　　二、行為人與被害人之間的關(guān)系:刑事責(zé)任與被害人過錯

　　任何犯罪行為的實施都有其特定的個體原因與社會背景，而被害人過錯往往是它們的構(gòu)成誘因。也就是說，在一定情況下，如果被害人存在嚴(yán)重過錯，則不能期待行為人實施完全正當(dāng)合法的行為。在我國司法實踐中，被害人過錯是一種酌定量刑情節(jié)，法官往往根據(jù)案件的具體情況決定是否適用，因此，適用酌定量刑的結(jié)果非常容易導(dǎo)致類似案件不同判決的現(xiàn)象。另外，就當(dāng)下的司法現(xiàn)狀而言，由于受到“錯案”追究的某些壓力，法官對酌定量刑情節(jié)的適用十分謹(jǐn)慎，這也導(dǎo)致了司法實踐中法官不會將被害人過錯視為減輕處罰情節(jié)并加以適用。因此，將此類常見的酌定量刑情節(jié)修訂為法定量刑情節(jié)并加以明確界定，確系立法的當(dāng)務(wù)之急。

　　鑒于被害人過錯是一個相當(dāng)復(fù)雜的問題，在對其明確進(jìn)行法定化之前，很有必要做出進(jìn)一行細(xì)化，以明確犯罪人因被害人過錯程度的差異而進(jìn)行從輕或者減輕刑罰的選擇。筆者認(rèn)為，根據(jù)被害人過錯行為的嚴(yán)重程度可以將它細(xì)分為以下幾種情況:一是被害人存在違反刑法規(guī)定的行為和事實;二是被害人存在違反行政法律規(guī)定的行為和事實;三是被害人存在違反民事法律的行為，并負(fù)有應(yīng)當(dāng)履行而沒有履行的義務(wù);四是被害人存在違反社會公共道德的行為和事實。與被害人行為的危害程度相對應(yīng)，被害人的主觀過錯也可以分為以下幾種情況:刑法上的罪過、違法上的過錯、道德上的過錯。如果被害人實施了犯罪行為，并因此導(dǎo)致行為人實施犯罪行為的，則被害人主觀上有罪過，屬于嚴(yán)重過錯，對行為人可以減輕或者免除處罰;如果被害人實施了一般違法行為，并因此導(dǎo)致行為人對被害人實施犯罪行為的，則被害人有違法上的過錯，屬于一般過錯，對行為人可以從輕或者減輕處罰;如果被害人實施了違反道德的行為，并因此導(dǎo)致行為人對被害人實施犯罪行為的，則被害人主觀上有道德過錯，屬于輕微過錯，對行為人可以從輕處罰。就許霆案而言，因為銀行沒有依法對ATM機(jī)及時檢查和維修，致使行為人獲得盜竊巨額現(xiàn)金的機(jī)會，也就是說，正是被害人的違法不作為行為，構(gòu)成了行為人實施盜竊行為的重要條件。所以，被害人具有違法上的過錯責(zé)任，對行為人可以從輕或者減輕處罰。

　　三、立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的關(guān)系:法律文本與法官解釋

　　法律解釋是針對法律和事實的法律意義而使用的一種方法，廣義而言，法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律論證都屬于法律解釋的范疇。與法律解釋相似，法官解釋也是一個比較寬泛的概念，它既包括法官對法律規(guī)范的解釋，也應(yīng)包括法律推理和法律論證。

　　比如，如何解決許霆案原審適用刑罰過重的問題呢?通常有兩種解決渠道:其一，是鑒于被害人(包括單位)具有一定的過錯，根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策，可以適用刑事和解制度，由行為人給予相應(yīng)的賠償以取得被害人的諒解，再由司法機(jī)關(guān)在量刑中予以從寬考慮。但是，許霆案顯然例外，因為根據(jù)案件的特殊情況(非法定情節(jié))，對被告人適用法定最低刑(無期徒刑)仍然難以體現(xiàn)本案的主客觀狀態(tài)，也不被社會所接受。其二，是由于被害人(包括單位)存在一定過錯(當(dāng)然也綜合了其他情節(jié))，可以考慮對行為人依法適用減輕處罰。按現(xiàn)行刑法第六十三條第二款規(guī)定:“犯罪分子雖不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”。適用刑法第六十三條解決本案刑罰過重問題，其實是刑法整體性解釋的反映。也就是說，刑法分則的適用必須和總則規(guī)范相配合，才能使判決更加科學(xué)、合理。從實際情況看，作為“特例”的刑法第六十三條第二款的適用率十分低下，這雖有助于控制法官及下級法院的刑事自由裁量權(quán)，但卻不利于利用立法資源根據(jù)案件具體情況，充分調(diào)整罪刑關(guān)系。因此，啟動刑法第六十三第二款根據(jù)酌定情節(jié)減輕量刑，自然成為許霆案裁判時的必要選擇。

　　四、立法機(jī)關(guān)與社會公眾的關(guān)系:法律文本與法律信仰

　　法律必須被社會所信仰，不為民眾信仰的法律形同虛設(shè)。但法律要獲得公民的認(rèn)可和接受，它本身必須具有針對性、合理性與穩(wěn)定性。如果法律缺乏這些應(yīng)有的屬性，法律的約束力與執(zhí)行力就將受到懷疑和動搖，法律的嚴(yán)肅性和神圣性也就不復(fù)存在了。那么，如何使穩(wěn)定的法律規(guī)范不斷適應(yīng)變化發(fā)展了的社會需要，如何使法律規(guī)范的適用獲得公眾的普遍認(rèn)同，這是司法者和立法者應(yīng)當(dāng)共同面對和認(rèn)真思考的問題。

　　為了解決包括盜竊罪在內(nèi)的刑法規(guī)范的某些滯后性問題，首先，需要根據(jù)社會發(fā)展的要求，對罪狀中包含的某些法律概念予以修訂。比如盜竊罪中的“數(shù)額巨大”，應(yīng)根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r適時作出新的解釋。如果司法裁決固守成規(guī)，與整個社會的發(fā)展?fàn)顩r和主流價值觀念相差過大，就不可能促成公民對法律的信仰和對司法的尊重，也不可能建立起真正的法治社會;其次，法定刑的設(shè)置不能過于僵化。我國目前刑法中有些法定刑的設(shè)置采取了絕對確定的法定刑模式。這種立法模式對于限制刑事司法的自由裁量權(quán)，確保對嚴(yán)重刑事犯罪予以嚴(yán)懲，體現(xiàn)立法的價值取向具有積極意義。但是，這一立法模式的背后也隱含著對被告人權(quán)利的某種漠視，背離了當(dāng)代刑法的人權(quán)保障機(jī)能和司法民主的原則。比如對盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額巨大的行為，如果沒有刑法總則相關(guān)制度的調(diào)整，毫無例外地一概判處無期徒刑或者死刑，就是缺乏對復(fù)雜社會情狀的考察和應(yīng)有彈性設(shè)計的法律規(guī)范。許霆盜竊ATM機(jī)財物案原審判處被告人無期徒刑所引發(fā)的強(qiáng)烈社會反響，無疑就是這種過于原則和機(jī)械的立法及其司法表現(xiàn)(法律運用)的社會矯正呼聲，值得我們認(rèn)真總結(jié)與深刻反思。

　　(作者游偉為華東政法大學(xué)教授)