成都一律師指出這一計算盲區(qū)存在不少弊端 中國刑法泰斗馬克昌認為此直接關(guān)系定罪量刑等問題

　　“入罪20年來，巨額財產(chǎn)來源不明罪在金額計算上一直有個‘盲區(qū)’。”昨日，一位律師在網(wǎng)上發(fā)帖指出，按照法理，巨額財產(chǎn)來源不明的金額應該是所有說不清楚來源的財產(chǎn)，減去當事人的合法收入，金額在30萬元以上的，才能達到定罪標準。但根據(jù)其多年辦案經(jīng)驗，司法實踐中，偵查機關(guān)在辦理巨額財產(chǎn)來源不明案時，普遍的做法是，都沒有將貪瀆人員的日常消費、揮霍掉但又說不明白的金額算入“巨額財產(chǎn)來源不明”中。昨日，中國刑法泰斗、武漢大學法學院教授、博士生導師馬克昌指出，司法實踐中盡管日常開支消費取證難是事實，但法律是嚴謹?shù)模瑥姆ɡ砩险f，日常開支的數(shù)額應算進去。

　　新聞鏈接

　　據(jù)馬克昌介紹，早在1988年1月，全國人大常委會發(fā)布的《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》就首次規(guī)定了巨額財產(chǎn)來源不明罪。1997年，修訂后的刑法吸收了《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》對此罪名的規(guī)定，將其列入貪污賄賂罪一章。

　　現(xiàn)行計算公式

　　不明財產(chǎn)數(shù)額=財產(chǎn)500萬元-貪污受賄等所得200萬元-合法收入100萬元=200萬元

　　例如，一個貪官被查出有500萬元財產(chǎn)，如果他貪污受賄等犯罪所得200萬元被減去，多年來的合法收入100萬元再被減去，余下200萬元若不能說明其合法來源，法院將按巨額財產(chǎn)來源不明罪定罪。巨額財產(chǎn)來源不明罪入罪20年來，這一計算公式一直在司法實踐中被沿用。

　　精確計算方法

　　不明財產(chǎn)數(shù)額=財產(chǎn)500萬元-貪污受賄等所得200萬元-合法收入100萬元+日常消費、揮霍不明來源錢財50萬元=250萬元

　　昨日律師指出，現(xiàn)行巨額財產(chǎn)來源不明罪計算公式中有個巨大的漏洞：普遍都沒有將貪瀆人員的日常消費、揮霍掉但又說不明白的金額計算入內(nèi)，如果其日常揮霍50萬元，那么其犯巨額財產(chǎn)來源不明罪的定罪數(shù)額將不是200萬，而是250萬元！

　　成都律師：計算盲區(qū)存在弊端

　　“貪瀆人員的日常開支應該是很大的，生活標準不僅高，而且還有旅游，子女讀高價學校等，說不準花掉的錢會更多。”昨日，發(fā)帖人四川興華中律師事務所律師郭莉說，這一“盲區(qū)”是她和所主任周建中結(jié)合多年辦案經(jīng)驗研究出來的。

　　郭律師還以大量落馬貪官為例進行說明，其中，原云南玉溪紅塔煙草(集團)有限責任公司董事長、總裁褚時健案發(fā)時，被檢方從多處房產(chǎn)中扣押、凍結(jié)其貨幣、黃金制品、房屋等財產(chǎn)，折合人民幣共521萬元，港幣62萬元。褚時健能說明其合法收入來源經(jīng)查證屬實的為人民幣118萬元。其余財產(chǎn)都不能說明其合法來源。檢方提供了扣押的存款單18份，黃金制品82件，“勞力士”金表2塊，港幣23萬元，人民幣92000元，商品房4套的照片、購房協(xié)議、付款憑證及房產(chǎn)價值鑒定書，以及證人證言等證據(jù)。很明顯，褚時健日常消費的金額未計算進來。

　　“不計算日常開支的數(shù)額，存在不少弊端。”周建中說，巨額財產(chǎn)來源不明罪是我國刑法中，惟一舉證責任倒置的罪名，犯罪嫌疑人、被告人要不受這個罪名的刑事追究，只有舉證說明自己的財產(chǎn)來源合法。而辯護律師在代理這類案件時，也常常以被忽略掉的日常生活開支為突破口進行辯護，將一些費用辯為是被告人及其家人開支消費掉了的。“很多揮霍如果都沒計算進入，會給‘貪官們’提供一條逃脫法律制裁的途徑。”

　　檢察官：取證難，大額消費會考慮

　　“由于計算、取證上的困難，這部分日常消費金額的計算確實在辦案中被忽略了。”昨日，成都一基層檢察院的反貪局檢察官說，在辦案中，對犯罪嫌疑人比如子女留學、購房、購車等大額消費的，他們會考慮進去，但日常吃穿用，包括外出旅游、子女就讀不是很離譜的高價學校，因為取證繁瑣，有的根本無法取證，一般都沒有算入。

　　記者采訪的其他法官、檢察官，其說法也與這名檢察官的說法基本一致。

　　刑法專家：直接關(guān)系定罪、量刑

　　昨日，記者采訪了中國刑法泰斗、武漢大學法學院教授、博士生導師馬克昌。

　　“從法理上來說，實際的犯罪金額和認定的犯罪金額應該一致。”馬克昌說，法律要求嚴謹，日常開支也應該計算進去。但辦案中卻很困難，首先要確定被消費的錢財屬于來源不明這個范疇，然后每筆消費都必須有證據(jù)佐證，而且要證明錢是由當事人支付的。但當事人不可能對于每筆小額消費都有票據(jù)證明，檢方取證時困難極大。“沒有證據(jù)，即便訴到法院，法院也不可能認。”

　　同時馬克昌介紹，根據(jù)最高檢發(fā)布施行的立案標準規(guī)定，巨額財產(chǎn)來源不明，數(shù)額在30 萬元以上的應予立案。而認定此罪名的，則處5年以下有期徒刑或者拘役。“這就要從兩方面來看了。”馬克昌認為，如果涉案人員被認定的來源不明的財產(chǎn)高達上千萬，幾十萬元的消費金額未算入，并不影響整體量刑；但如果其來源不明財產(chǎn)有20多萬元，或者剛夠立案標準的30萬元，那么大約10萬元的消費金額就涉及罪與非罪的問題了；當然，如果日常開支很大，比如有的被告人犯案時已近60歲，幾十年來，家庭開支的數(shù)額不是一筆小數(shù)，會影響巨額財產(chǎn)來源不明罪的定罪數(shù)額，也將直接關(guān)系到對被告人的量刑輕重問題。

　　解決之道：完善公務員財產(chǎn)申報

　　面對司法實踐中無法繞行的難題，如何解決這個計算盲區(qū)？周建中律師認為，日前刑法修正草案將巨額財產(chǎn)來源不明罪的最高量刑標準提高至10年，但最根本還是要完善配套的相關(guān)法律規(guī)定，比如公務員的財產(chǎn)申報制度應該適時出臺。

　　“只有這樣才能防止貪瀆的犯罪分子逃避法律的懲罰，真正做到罪責刑相適應的刑法原則。”周律師介紹，這一制度其中最“厲害”的一點就是：在涉嫌貪污賄賂而不能取得證據(jù)時，通過財產(chǎn)申報制度而計算出的非法收入本身可以作為起訴或追訴的依據(jù)，其威懾作用之大就是可想而知的了。

　　成都商報記者 董馨