幾乎同一時間，兩大搜索巨頭谷歌和百度，不約而同地陷入了中國的“商標門”。

　　6月25日，上海大眾搬場物流有限公司(以下簡稱“大眾搬場”)起訴百度公司商標侵權案作出一審宣判，百度被判侵權，并責以賠償5萬元、承擔相關訴訟費用。

　　2007年，大眾搬場發現，在百度搜索“大眾搬場”四個字，排在前面的是各式各樣的上海“大眾搬場”公司，除了名字相近、行業相同之外，留下的電話各不相同，而真正的大眾搬場(熱線電話96811)卻不見蹤影。大眾搬場認為百度構成侵權，于是告到上海市第二中級人民法院。

　　而在廣州，因同樣遭遇而將谷歌告上法庭的臺山港益電器有限公司(以下簡稱港益)不服一審判決，于6月24日向廣州中院提起了上訴。

　　和大眾搬場一樣，2007年，港益發現在Google輸入公司享有獨占使用權的中文商標“綠島風”“Nedfon”關鍵字后，搜出的廣告鏈接指向競爭對手廣州第三電器廠的主頁，當年8月，港益將第三電器廠和北京谷翔信息技術有限公司(GOOGLE在中國的運營主體)一同告上法庭。

　　今年5月24日，廣州市白云區人民法院公布一審判決，第三電器廠構成侵權，處以罰款，而谷翔免責。

　　“像Google這樣的網絡媒體到底應不應該在這一事件中承擔相應的責任？這是我們的疑問，也是我們一定要追究到底的真正原因。” 港益新聞發言人周北亭說。

　　不一樣的判決

　　大眾搬場代理律師唐濟民告訴記者，最初他并沒有十足的把握能夠獲勝，因為此案沒有先例。但大眾搬場認為，打這個官司就是為了表明態度，澄清那些假冒網站不是真正的大眾搬場。

　　根據起訴書所稱，原告大眾搬場獲得了“大眾”注冊商標排他許可使用權。但近期在百度網站的“競價排名”欄目網頁中，出現大量假冒原告法人名稱的鏈接網站。

　　所謂關鍵字競價排名，是搜索引擎商推出的一種業務。當用戶搜索一些常用詞語時，從搜索引擎服務商購買了服務的廠商的名字會排在搜索的前列，并注明“推廣”兩個字。每當用戶點擊搜索的結果進入廠商的主頁時，廠商就要向搜索引擎服務商繳納一次費用，也就是百度的廣告收入。

　　唐濟民告訴記者，此前中國并沒有類似的訴訟，競價排名也屬于新生事物，因此并沒有現成的法律條文適用于本案。而大眾起訴百度能否勝訴，最后取決于三個問題。

　　“第一，百度的競價排名是不是廣告？”唐濟民說，如果是廣告，就適用于《廣告法》。而法院最后沒有認定它是廣告，但因為它是收費的，最后也認定它有合理注意的義務。

　　“第二，它的侵權關系是什么？”唐濟民說，他認為是商標侵權。

　　“第三，百度的行為構不構成不正當競爭？”唐濟民說，按照《反不正當競爭法》通常的理解，原被告應該處于同一個行業，并有競爭關系，而百度和大眾搬場并不在一個行業內，這是一個特殊情況。但最后法院根據法理認定百度構成了共同侵權，即百度幫助了假冒公司侵權。

　　和大眾搬場一樣，港益在第三電器廠身上討回了公道。第三電器廠被認定為商標侵權，并課以罰款21000元。

　　不同的是，廣州市白云區人民法院認為，被告谷翔公司作為google.cn網站的經營者，因其對第一被告第三電器廠在“Google AdWords”的網絡信息不具備編輯控制能力，對該網絡信息的合法性沒有監控義務，且在訴訟過程中已及時停止了對被告第三電器廠在“Google AdWords”上的提供關鍵詞廣告服務，故原告要求兩被告立即停止被控侵權行為的訴訟請求已不存在事實的履行依據，法院對此不予支持。

　　此外，被告谷翔公司與被告第三電器廠就被控侵權行為并不構成共同侵權，因此，原告要求被告谷翔公司共同承擔賠償責任的訴訟請求，缺乏理據，法院也不予支持。

　　“Google為獲取廣告收益，在明知我們為‘綠島風’注冊商標的專用權人且該商標在國內同行業具有較大知名度的情況下，在其開辦的搜索引擎上為第三電器廠的侵權行為提供宣傳平臺，其行為構成共同侵權，應承擔連帶賠償責任。”周北亭堅持。

　　周北亭認為，一審判決既已認定被上訴人谷翔經營的“關鍵詞”屬于廣告行為，但又否認其作為廣告經營者的審查義務，顯然自相矛盾。“作為廣告經營者，谷翔公司負有審查義務而不履行，有明顯的過錯，對因此造成的侵權事實，依法應當承擔責任。”

　　Google全球副總裁劉允則回應稱，關鍵詞方面出現的一些問題，Google中國已經注意到，但他認為，Google只是搜索引擎提供商，而不是內容制造商，因此，關鍵詞方面出現糾紛與Google是沒有關系的。

　　另外，劉允表示，目前Google已經預測到會出現這種糾紛，也注意到了市場上出現了這種糾紛，也在尋找通過Google內部的種種技術和工具規避這種問題的產生。

　　“我們堅持認為google在這一事件中沒有過錯，對一審判決書中提到的網絡服務商的角色，我們也表示同意，所以我們沒有提出上訴。如果原告繼續上訴，我們會積極應訴。”谷翔公司代理律師、國浩律師所楊進安對本報記者表示。

　　至于同一性質的案件為何上海和廣州兩地判決不一，上海信誠律師事務所律師唐建東認為，由于目前法律條文的空缺，各地做出不一樣的判罰是完全可能的。只有當一個問題引起足夠的注意時，才有可能通過立法，或者最高法院下文的方式來要求下屬法院按照統一的標準判決。

　　上海中匯律師事務所知識產權律師游云庭則認為，判決的關鍵在于搜索公司提供的服務是否收費。搜索引擎利用其搜索結果來賺錢，就必須承擔相應的責任。百度的關鍵字競價排名就是一種廣告，給百度帶去了收入，而百度對于其內容的合法性應當負有檢查的義務。

　　但如果不收費，結果就完全不一樣了。由于搜索引擎的特殊性，搜索引擎本身不提供自有的信息，而是從互聯網上搜索別處的信息。“在現有的技術條件下，因為搜索引擎還沒有辦法區分網站內容的真偽，所以，為了鼓勵技術的發展，如果在搜索結果中發現了侵權的網頁，搜索服務提供商并不必然構成侵權。” 游云庭認為。

　　代理商黑幕

　　一位業內人士小唐(化名)向記者表示，搜索公司之所以容易出現侵權問題，是因為審查的不足。

　　小唐曾給中小企業做網站，并根據客戶的需要，為客戶注冊關鍵字廣告業務。“他們(搜索公司)的銷售人員為了完成銷售任務，會以低價把廣告賣給我，我再轉賣給我的客戶，賺取差價。”小唐向記者透露。

　　他還透露，做網站時可以為沒有法人資質的個人來注冊含有虛假信息的網站，比如，在網站上冒充法人，而搜索公司沒有太多審查防止虛假信息。小唐透露，這樣的網站并不在少數。

　　為了證實小唐的說法，記者以企業主的身份咨詢了一家省級業務代理公司，銷售人員在向記者推銷關鍵字競價時明確告訴記者：“簽約時只要帶一個公章就可以了。”除此之外沒有別的資質要求。

　　簽約之后，繳納一筆服務費和預存一筆錢，代理公司就會免費幫助廣告客戶做好網站，如果不懂互聯網，網站的維護可以完全委托給該代理公司幫忙。關鍵字的選擇可以由代理公司幫忙，也可以自己選擇，并且，對于關鍵字的選擇并沒有硬性的禁止規則。

　　另一位銷售人員表示，有沒有法人資格都不要緊。一方面，可以以個人的名義來簽約，另一方面，根據廣告客戶的需要，他們幫助做網站時，可以在網站上寫明一個公司，搜索公司審核時并不會管這方面的事情。

　　相關人士認為：“便宜的建站費用讓仿冒的公司很容易生存。這些‘公司’實際上要展示的只是一個電話號碼，其余的都可以是假的。”實際上，任何人都很容易通過一個公章和一個身份證獲得代理公司的幫助，在網絡上建立起自己的假冒網站。

　　為了證實這個現象普遍存在，記者詢問了另一家省級搜索業務代理公司。銷售人員同樣向記者表示，公司沒有注冊并不要緊，仍然可以以公司的名義來做網站。同時，網絡ICP備案由網監部來查，“網監部來查網站的時候，由我們公司來負責幫你備案，這樣你就可以放心了。”

　　該人員表示，大型行業比如機械類行業的審查和要求比較嚴格，對于服務行業則相對寬松。

　　另外，互聯網和一些灰色地帶也是容易產生侵權的地方，根據舉報，在記者輸入了“魔獸世界 私服”之后，搜索結果中有若干開私服的網站名列其中，并標明“推廣”字樣，這些網站靠在百度競價排名來吸引游戲玩家。與此類似的詞語還有“信用卡套現”。

　　“沒有太多監管。虛假廣告很多。”小唐向記者表示，據他所說，最近的生意不好做，如果有機會考慮轉行。

　　“這些代理人的做法在短期內會增加搜索公司的盈收，但從長期來講，損害的卻是搜索公司的品牌，削弱其的競爭力。”游云庭向記者說。

　　至于監管不嚴造成的問題該由誰承擔，游云庭認為，《民法通則》第六十三條規定：代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。游云庭認為，由于審核不嚴導致用戶被騙，搜索公司要承擔責任。

　　記者聯系了搜索公司相關人員，該人士只是表示如果代理商有問題，將采取嚴格的措施。但他說并不方便作進一步的表示。

　　誰來監管搜索公司？

　　準備將谷歌官司進行到底的周北亭認為，搜索公司在進行“關鍵詞廣告”經營時，完全可以通過設定過漏或屏蔽程序來避免侵權發生，從而使“關鍵詞廣告”健康有序地運營。

　　游云庭指出，目前國內搜索引擎對于關鍵詞廣告的侵權問題，也采用了與版權避風港類似的做法：基本不排斥所有關鍵詞的廣告投放，對搜索結果頁的廣告鏈接的名稱也任由廣告投放者自定義，如果商標權人向搜索引擎提出商標侵權異議通知的，再撤掉相關的廣告。這種模式被稱為“通知+刪除”。

　　“通知+刪除”模式的法律依據主要源于國務院制定的《信息網絡傳播權保護條例》，但依據該條例的規定，此種模式應僅適用于著作權保護領域，對于搜索引擎關鍵詞服務能否適用該原則豁免的商標侵權責任，目前法律尚沒有明確的規定。

　　游云庭指出，基于網絡具有海量內容，搜索引擎在技術上不可能判斷哪些內容是侵犯他人版權，因此，法律才會規定搜索服務提供商在收到侵權通知24小時內刪除搜索結果的，可以免責。

　　但收費的搜索關鍵詞服務則完全不同，雖然搜索引擎網站一直強調，網絡廣告服務的廣告內容也是用戶自己設定，系統根據一定規則自動投遞的，因此搜索引擎不應對用戶設定導致的侵權結果負責。

　　但游認為，搜索引擎網站對關鍵詞服務是收取費用的，從權利義務對等的角度看，收費是權利，對應的義務和責任就應當是審查收費服務中的違法情況。同時，搜索引擎關鍵詞服務的內容也是有限的，海量內容無法審查的抗辯理由顯然也是很牽強的。

　　游云庭認為，搜索公司應該采取更為積極的態度，來避免可能帶來的法律問題。如果搜索公司想加強審查，是完全能夠做到的。“目前，國家商標局網站已經能夠查詢到注冊商標信息，搜索引擎公司完全可以開發一個審查系統，將這部分注冊商標信息數據導入其審查系統。”

　　據統計，在中國搜索引擎用戶占到了互聯網用戶80%的比例，絕對用戶數超過了8000萬人，平均每人每天使用2.3次，中國搜索引擎行業市場規模2007年達到56.2億元，成為互聯網產業繼廣告、短信、游戲之后競相追逐的“第四桶金”。

　　但現在，搜索獲得巨額利潤的同時也越來越多地陷于尷尬的處境。2007年1月，北京市第一中級人民法院終于就北京楓葉之都起訴百度一案做出宣判，原告認定“百度利用搜索引擎為配合競價排名而進行人為技術降權和惡意鎖定構成了不正當競爭”的訴訟請求被全部駁回。

　　游云庭認為，可能是出于保護新生事物的考慮，相關司法機關的判決中對于搜索引擎進行了一定政策傾斜，但或許正因為這種保護導致不規范現象有愈演愈烈之勢，要靠搜索引擎公司自我糾正來杜絕侵權現象顯然會進展緩慢，且存在劣幣驅逐良幣的問題。

　　因此，他建議，國家相關部門有必要加強管理，把網絡廣告的主體部分——搜索引擎關鍵詞服務——也納入《廣告法》的管理范圍，使其與成熟、規范、高效的市場經濟體系匹配。 (郭建龍 朱宗文)