為打擊淫穢網(wǎng)站，切斷淫穢網(wǎng)站背后的利益鏈條，解決司法機(jī)關(guān)在適用2004年9月頒布實(shí)施的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)過程中遇到的打擊利益鏈缺乏明確法律依據(jù)等問題，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合制定了《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《司法解釋(二)》)，并于2010年2月4日起實(shí)行。

　　為貫徹《司法解釋(二)》，筆者著重從三大領(lǐng)域進(jìn)行分析，以供電信運(yùn)營商在經(jīng)營中參考使用。

　　對(duì)內(nèi)容類業(yè)務(wù)經(jīng)營方面的影響和措施

　　《司法解釋(二)》第四條第一款規(guī)定：以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，符合法律規(guī)定情形的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

　　從犯罪構(gòu)成看，該條規(guī)定的“傳播淫穢物品牟利罪”的犯罪主體是網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者；犯罪主觀方面是明知，即故意，而且要具備是為了牟取利益的目的；犯罪客觀方面是允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布淫穢電子信息，是一種不作為；犯罪客體是妨害社會(huì)管理秩序罪。

　　為規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)采取以下措施：

　　第一，網(wǎng)站(web和wap)經(jīng)營業(yè)務(wù)(含影視、音樂動(dòng)漫畫、游戲、BBS等)在內(nèi)容合法性(包括預(yù)防黃、賭、毒、邪教等內(nèi)容)的風(fēng)險(xiǎn)防范上應(yīng)按照較為成熟的工作模式、流程及相關(guān)的制度，做好合法出版發(fā)行內(nèi)容的審核上傳和不規(guī)范內(nèi)容清理工作，并做好相關(guān)記錄。防范他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息。

　　第二，短信息業(yè)務(wù)經(jīng)營應(yīng)重點(diǎn)做好商務(wù)短信等內(nèi)容的審核工作，做好發(fā)送內(nèi)容的審核，并做好各業(yè)務(wù)平臺(tái)關(guān)鍵詞庫的過濾管理和發(fā)送彩信主題的監(jiān)控以及對(duì)彩信內(nèi)容的抽查工作，防范淫穢短信內(nèi)容的傳播。

　　第三，彩鈴、愛音樂和電話信息服務(wù)業(yè)務(wù)也有其自有的工作模式和內(nèi)容審核流程，對(duì)于尚未建立內(nèi)容審核流程和機(jī)制的業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)在業(yè)務(wù)經(jīng)營中保留現(xiàn)有工作記錄，并逐步建立可操作的法律風(fēng)險(xiǎn)防范制度。

　　對(duì)接入類業(yè)務(wù)經(jīng)營方面的影響和措施

　　《司法解釋(二)》第六條規(guī)定：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，仍為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰�！�

　　從犯罪構(gòu)成看，該條規(guī)定的“傳播淫穢物品牟利罪”的犯罪主體是電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者；犯罪主觀方面是明知，即故意，而且要具備是為了牟取利益的目的，即收取了服務(wù)費(fèi)；犯罪客觀方面是為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，是一種作為，而且行為必須達(dá)到一定結(jié)果才構(gòu)成犯罪，即必須是為五個(gè)以上淫穢網(wǎng)站提供了互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)，或者是為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在二萬元以上的，才構(gòu)成犯罪，否則，不構(gòu)成犯罪，是一種結(jié)果犯；犯罪客體是妨害社會(huì)管理秩序罪。

　　《司法解釋(二)》第八條規(guī)定：“實(shí)施第四條至第七條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’，但是有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：(一)行政主管機(jī)關(guān)書面告知后仍然實(shí)施上述行為的；(二)接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的；(三)為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯高于市場價(jià)格的；(四)向淫穢網(wǎng)站投放廣告，廣告點(diǎn)擊率明顯異常的；(五)其他能夠認(rèn)定行為人明知的情形�！�

　　電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在從事接入類業(yè)務(wù)時(shí)一是要審核服務(wù)對(duì)象是否為政府核準(zhǔn)從事經(jīng)營的主體，二是履行網(wǎng)站或傳輸內(nèi)容被舉報(bào)為淫穢色情內(nèi)容時(shí)的法定義務(wù)即可。為規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)采取以下措施：

　　首先，網(wǎng)站接入(即互聯(lián)網(wǎng)接入)業(yè)務(wù)要嚴(yán)格按照工信部電管��2009��188號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)站備案管理的工作方案》通知要求，根據(jù)用戶的ICP證或備案許可號(hào)進(jìn)行接入，并要求接入網(wǎng)站所有人出具信息不違法的承諾書。否則，不予接入。

　　其次，服務(wù)器托管、虛擬空間出租業(yè)務(wù)要嚴(yán)格審核用戶ISP證，并簽訂《IDC服務(wù)器托管合同》和《虛擬主機(jī)租賃業(yè)務(wù)服務(wù)合同》等業(yè)務(wù)經(jīng)營的法律文書。

　　第三，通訊傳輸通道服務(wù)屬于基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《電信條例》的要求，嚴(yán)格履行基礎(chǔ)電信運(yùn)營商的義務(wù)，主要是履行《電信條例》第五十七條和五十八條規(guī)定的義務(wù)。

　　第四，代收費(fèi)業(yè)務(wù)要按照相關(guān)規(guī)定要求，開展代收費(fèi)業(yè)務(wù)，在代收費(fèi)界面做好鑒權(quán)設(shè)置和用戶告知工作，認(rèn)真簽訂和履行代收費(fèi)業(yè)務(wù)合同，做到資費(fèi)收取平穩(wěn)，以避免違反司法解釋(二)第八條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定。

　　第五，業(yè)務(wù)經(jīng)營中接到舉報(bào)和自行發(fā)現(xiàn)淫穢內(nèi)容后，應(yīng)當(dāng)按照《電信條例》第六十二條的規(guī)定：“在公共信息服務(wù)中，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)電信網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于本條例第五十七條所列內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告�！�

　　第六，內(nèi)容類的合作經(jīng)營業(yè)務(wù)。雖然，《司法解釋(二)》沒有講到合作經(jīng)營者之間的刑事責(zé)任分擔(dān)問題，但為了避免刑事責(zé)任的連帶，對(duì)于符合代收費(fèi)條件的業(yè)務(wù)，應(yīng)盡可能地采用代收費(fèi)業(yè)務(wù)來運(yùn)作，暫時(shí)不能采用代收費(fèi)開展業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)要加強(qiáng)對(duì)SP工作的監(jiān)督管理工作。

　　對(duì)經(jīng)營單位的影響和措施

　　《司法解釋(二)》第十條規(guī)定：“單位實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪的，依照《中華人民共和國刑法》、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和本解釋規(guī)定的相應(yīng)個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰，并對(duì)單位判處罰金。”

　　為規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)采取以下措施：

　　內(nèi)容類業(yè)務(wù)經(jīng)營和接入類業(yè)務(wù)經(jīng)營單位直接負(fù)責(zé)主管人員和直接責(zé)任人員要熟悉單位所從事的業(yè)務(wù)種類，依法開展業(yè)務(wù)經(jīng)營工作，經(jīng)常指導(dǎo)和教育所屬單位員工按照制度和流程工作，并做好依法經(jīng)營工作的記錄。防范出現(xiàn)司法解釋(二)刑事案件的發(fā)生，以避免個(gè)人承擔(dān)刑事責(zé)任和單位遭受罰金處罰。