(聲明:刊用中國《新聞周刊》稿件務(wù)經(jīng)書面授權(quán)并注明摘自中國新聞社中國《新聞周刊》)

　　在“乙肝歧視”第一案中，法官和司法當局在制度變遷中或許會交出一張白卷，但維權(quán)者和乙肝人群的努力絕不會白費，一條艱難但堅決的維權(quán)之路已經(jīng)展開，無論結(jié)局輸贏，都已在路上

　　文/王怡

　　松月因體檢查出乙肝“小三陽”而被取消公務(wù)員考核資格。他向安徽人事廳提出行政復(fù)議申請，理由很簡單，因為他在之前兩次檢查和之后的復(fù)檢中都不是“小三陽”。但10月28日，安徽人事廳做出了“不予受理”的決定書，認為體檢結(jié)論是醫(yī)院做出的，不是人事部門的行政行為，所以不屬于行政復(fù)議的范圍。既然體檢結(jié)論不是行政行為，案子的訴求就發(fā)生了兩個有利于松月代理人周偉教授意圖的轉(zhuǎn)向。

　　第一，不能質(zhì)疑體檢結(jié)論本身，就正好去質(zhì)疑根據(jù)體檢結(jié)論做出的行政決定。所以案子的訴求就從“我到底是不是乙肝小三陽”，轉(zhuǎn)成了“我是小三陽，但我就是要報考公務(wù)員”。這樣松月被侵害的權(quán)益，就和全國1.2億乙肝病毒攜帶者(以下簡稱乙肝人群)的憲法權(quán)利聯(lián)系了起來。

　　第二，質(zhì)疑這個決定的本質(zhì)是質(zhì)疑它背后的政府立法。其實不是蕪湖人事局在歧視乙肝人群，而是《安徽省國家公務(wù)員錄用體檢標準》在歧視乙肝人群。不是拒絕原告的行為構(gòu)成了歧視，而是拒絕的理由和規(guī)則構(gòu)成了歧視。因此這場訴訟的本質(zhì)是意圖通過行政訴訟，去嘗試憲法基本權(quán)利的司法救濟。

　　三項憲法權(quán)利

　　平等權(quán)。《憲法》第三十三條規(guī)定，“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”。到底什么是平等呢，一個簡單的詮釋是，平等的反面就是歧視。所以我們再問什么是歧視？所謂歧視就是社會對待一個人的態(tài)度不是根據(jù)他的行為，而是根據(jù)他的身份。在這個案件中，法律根據(jù)松月隸屬于某一個群體(乙肝人群)，而不是根據(jù)工作能力和個人實際表現(xiàn)去剝奪他的考核資格。這就是歧視。歧視在本質(zhì)上是一種連帶責(zé)任，因為你不僅要為自己的所作所為承擔(dān)法律后果，你還要為那些和你在某一方面類似的人群互為擔(dān)保。如果你是黑人、乙肝人群、艾滋病患者、河南人、四川人或者男人(男人都是壞人)、女人(女人都是禍水)，你就可能隨時隨地面臨歧視。

　　一個人被歧視的后果是什么？就是你再怎么努力都沒有用。因為你的某一種身份(血緣、籍貫、身高、疾病)可能是與生俱來的，與你的自由意志和個人奮斗都無關(guān)。而歧視的意思就等于否定一個人的自由意志和個人奮斗。因此歧視在本質(zhì)上是一種令受歧視者絕望的力量。

　　政治權(quán)利。在公務(wù)員錄用制度上對乙肝人群進行歧視，不僅與公民在勞動就業(yè)時的平等權(quán)有關(guān)，還侵犯了乙肝人群的政治權(quán)利。因為擔(dān)任公務(wù)員不僅意味著就業(yè)，同時也是公民的一項政治權(quán)利。《憲法》第二條規(guī)定，“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)”。乙肝人群不能擔(dān)任公職，這不僅是對原告私權(quán)利的侵害，更是對他的公權(quán)利的褫奪。

　　人格和隱私權(quán)。《憲法》第三十八條規(guī)定，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”。人格權(quán)包括隱私權(quán)。乙肝人群并不是乙肝患者，嚴格說他們并不是病人。它的傳染性是極其微弱的。身體健康情況是一個人的隱私，在每個公民入學(xué)、就業(yè)、報考公職時強制性進行乙肝表面抗原的檢測，這是對每個公民人格和隱私權(quán)的侵犯。

　　三重歧視

　　乙肝人群被拒絕擔(dān)任公務(wù)員，這是在乙肝人群和非乙肝人群之間造成的第一重歧視。

　　但嚴格講按目前的公務(wù)員制度，乙肝病毒攜帶者并非完全不能擔(dān)任公務(wù)員。因為公務(wù)員分為兩種，一是領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，一是處級以下的非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。目前公務(wù)員錄用制度對乙肝人群的排斥僅僅局限于非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。全國處級以上干部中有多少乙肝病毒攜帶者？但他們因其領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)而不受身體健康情況的限制。這是在領(lǐng)導(dǎo)干部和普通公務(wù)員之間進行的第二重歧視，本質(zhì)上是一種基于官本位的歧視。

　　最后，目前31個省市自治區(qū)都制定了相應(yīng)的《錄用體檢標準》，其中四川、廣東和江西將“小三陽”視為合格、“大三陽”視為不合格。其他省市則均將“大、小三陽”視為體檢不合格。這是第三重歧視，即對乙肝人群的地區(qū)性歧視。因為中華人民共和國的公民擔(dān)任公務(wù)員的憲法權(quán)利，不應(yīng)因其所處省份不同而不平等。

　　三項政府立法

　　行政訴訟的特點是舉證責(zé)任倒置，作為被告的行政機關(guān)必須證明自己的行政行為有合法的依據(jù)。在蕪湖“乙肝歧視案”中的依據(jù)從上到下列出來，就是國務(wù)院頒布的《國家公務(wù)員暫行條例》、人事部頒布的《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》和安徽省人事廳頒布的《安徽省國家公務(wù)員錄用體檢標準》。我們來看這三個規(guī)范性文件，看歧視乙肝人群到底有沒有合法依據(jù)？

　　《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》。這個行政法規(guī)從頭至尾沒有對報考公務(wù)員做出任何身體條件的限制。但根據(jù)它的第八十七條，“本條例由國務(wù)院人事部門負責(zé)解釋”。這一條是人事部頒布《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》的法律依據(jù)。

　　《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》。這個行政規(guī)章是對公務(wù)員錄用制度的具體解釋。這里增加了“身體健康，年齡為三十五歲以下”這一報考條件，并相應(yīng)增加了體檢程序。問題出在這個規(guī)定沒有給出“身體健康”的任何標準，它的第二十六條規(guī)定，“體檢的項目、合格標準及有關(guān)辦法由錄用主管機關(guān)根據(jù)職位要求具體規(guī)定”。這又是一個向下的授權(quán)，是安徽省人事廳頒布《安徽省國家公務(wù)員錄用體檢標準》的法律依據(jù)。

　　這時候問題出來了。體檢合格標準意味著什么，意味著什么樣的人可以報考公務(wù)員，什么樣的人不能。這是一個剝奪或限制公民擔(dān)任公職資格的實質(zhì)性條件，這個實質(zhì)性條件授權(quán)給規(guī)章以下的各省紅頭文件去制定，是非常荒唐的。因為，行政規(guī)章是《立法法》所確認的廣義法律概念的最低一級，換言之《安徽省國家公務(wù)員錄用體檢標準》在任何意義上都不是法律。《立法法》第八條規(guī)定，“對公民政治權(quán)利的剝奪”必須制定法律(狹義的)。而乙肝人群不能擔(dān)任公務(wù)員，這正是對公民政治權(quán)利的剝奪。

　　同時各省不同體檢標準造成的地區(qū)性歧視，也是這一條款帶來的。

　　《安徽省國家公務(wù)員錄用體檢標準》。這個標準是蕪湖人事部門取消松月考核資格的直接依據(jù)，它把乙肝“大、小三陽”明確列為體檢“不合格”，直接導(dǎo)致了對乙肝人群的歧視，導(dǎo)致對張某憲法權(quán)利的傷害。

　　法官的三種選擇

　　在2001年的“齊玉苓受教育權(quán)一案”中，最高法院的批復(fù)曾開創(chuàng)民事訴訟可以援引憲法來確認侵權(quán)的先例。而“乙肝歧視案”在憲法上的最大價值，就是力爭通過這個案子完成最高院批復(fù)在兩個方向上的延伸。第一把齊案的憲法司法化效果從民事訴訟延伸到行政訴訟中來。第二把最高院的批復(fù)精神延伸到基層法院的判決中來。

　　從行政訴訟的角度看，《體檢標準》屬于行政規(guī)章以下的規(guī)范性文件，法院完全可以不予采納和參照。法官可以要求蕪湖人事部門提供規(guī)章以上的法律依據(jù)，并因其不能提供而判其敗訴。而原告方要做的就是說服法院不參照這個《標準》。

　　但法官即便不參照這個標準，也有兩種操作上的選擇。第一，在認定原告合法權(quán)益被侵犯時，援引憲法所規(guī)定的三項權(quán)利為依據(jù)，這就實現(xiàn)了此案的最大價值。第二，法官出于某種慎重不直接援引憲法，而以其他的理由(如解釋權(quán)的轉(zhuǎn)授權(quán)違背了立法法，或《體檢標準》違背了公務(wù)員條例關(guān)于“平等”原則的規(guī)定等)來決定不予參照。這樣盡管沒達成“憲法司法化”的訴求，但仍具有“司法審查”的部分意義。即通過行政訴訟讓法官對規(guī)章以下的政府規(guī)范性文件進行審查，對其中不合法的不予適用。

　　乙肝歧視案希望通過訴訟去確認政府立法侵犯了公民憲法權(quán)利，即使對手僅僅是一個不能稱為法律的紅頭文件。而需要達到上述兩種結(jié)果，就需要此案的法官能夠充分理解和珍惜“乙肝歧視第一案”在中國司法憲法化進程中的巨大意義，顯示出一種推動司法權(quán)良性擴展的專業(yè)責(zé)任感。

　　至于最后一種結(jié)果，就是法官仍然以《體檢標準》為依據(jù)，確認蕪湖人事局取消松月考核權(quán)的行政行為是合法的。這樣，法官和司法當局在制度變遷中交出的是一張白卷，但維權(quán)者和乙肝人群的努力絕不會白費，一條艱難但堅決的維權(quán)之路已經(jīng)展開，無論結(jié)局輸贏，都已在路上。

　　(作者為成都大學(xué)法學(xué)講師)