司法實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)輪奸犯罪中一人或者多人因意志以外的原因而沒有奸淫成功的情況，這種情況對于全案性質(zhì)的認(rèn)定以及本人犯罪形態(tài)的認(rèn)定和處罰產(chǎn)生何種影響，理論界和實務(wù)界都存在較大的分歧和爭議。

　　一、幾種常見的錯誤認(rèn)識

　　第一種觀點認(rèn)為：輪奸犯罪中只存在既遂形態(tài)，不存在未遂形態(tài)。理由是，“輪奸”只能是一種客觀事實，在客觀上必須存在被害人被“二人以上”成功強(qiáng)奸“兩次以上”的事實，如果一行為人強(qiáng)奸既遂，另一行為人強(qiáng)奸未遂，則不能認(rèn)定為輪奸。一正一反論證得出：輪奸認(rèn)定必須以強(qiáng)奸既遂為前提，故不存在未遂形態(tài)。

　　第二種觀點認(rèn)為：輪奸犯罪中不但存在未遂形態(tài)，而且存在既遂與未遂并存的情況。理由是，在強(qiáng)奸、脫逃、偷越國(邊)境等親手犯的場合，由于共同正犯中的每個行為人都具有不可替代性，必然會出現(xiàn)部分行為人既遂，部分行為人未遂的情況，而且各個共同實行犯在既遂、未遂上也表現(xiàn)出各自的獨立性，一個共同實行犯的未遂或既遂并不標(biāo)志著其他共同實行犯也是未遂或既遂，每個共同實行犯都只有在自己的行為直接完成了犯罪、符合了具體犯罪既遂的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)時才構(gòu)成犯罪既遂。因此，在這類犯罪中，不但會出現(xiàn)全體共同實行犯都構(gòu)成既遂或未遂的情況，而且可能會出現(xiàn)未遂和既遂并存的情況。

　　第三種觀點認(rèn)為：輪奸犯罪應(yīng)當(dāng)適用“部分行為全體責(zé)任”共同犯罪理論通說，既遂與未遂不能并存，一人既遂，全體既遂。理由是，在共同犯罪中，即使是在輪奸犯罪中，實行犯的犯罪行為是否既遂也不以其本人是否發(fā)生了性行為為標(biāo)志，而是以被害人是否被強(qiáng)奸、輪奸為標(biāo)準(zhǔn)。只要共同犯罪中一人的行為既遂，其他人即使未實施奸淫，也同樣屬于犯罪既遂，因為共同犯罪的結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，而共同犯罪的結(jié)果并不是要求每個人都以自己的行為實現(xiàn)某種結(jié)果。

　　二、問題的關(guān)鍵：犯罪行為與量刑情節(jié)的本質(zhì)差異

　　上述錯誤認(rèn)識的根源在于理論研究切入點的選擇不正確，從而被現(xiàn)象所迷惑，未能發(fā)現(xiàn)和看清問題的本質(zhì)，不但不能正確解決問題，反而使得問題進(jìn)一步復(fù)雜化。例如，上述第二種觀點選擇以親手犯作為切入點，旨在排除“部分行為全體責(zé)任”共同犯罪規(guī)則的適用，最后得出既、未遂并存的結(jié)論雖然正確，但此種觀點將“輪奸”作為一種犯罪行為來評價，探討的實際上是“輪奸”是否存在既、未遂的問題，顯然混淆了犯罪行為與量刑情節(jié)的本質(zhì)差異；而上述第三種觀點選擇以共同犯罪作為切入點，必然會得出輪奸犯罪中不存在未遂形態(tài)的結(jié)論，有悖親手犯理論，導(dǎo)致刑罰上的明顯不公平，相對“既遂”行為人而言，對“未遂”行為人處罰過重。而上述第一種觀點的切入點雖選擇正確，但是在后續(xù)的分析中同樣混淆了犯罪行為與量刑情節(jié)的本質(zhì)差異。

　　實際上，這個問題并不復(fù)雜，關(guān)鍵在于區(qū)分清楚犯罪行為與量刑情節(jié)，也就是強(qiáng)奸既、未遂與是否構(gòu)成輪奸的區(qū)別，這是完全獨立的兩個問題，前者屬于犯罪構(gòu)成理論，后者屬于刑罰理論，兩者相互獨立，互不影響。所以，在考察輪奸犯罪中是否存在既、未遂問題時，為避免輪奸犯罪構(gòu)成要件與既、未遂問題交叉討論，可以先將輪奸情節(jié)剝離出來獨立考察：由于輪奸是一個加重處罰的情節(jié)，其本身不存在既、未遂的問題，如同持槍搶劫一樣，“持槍”的情節(jié)只存在有和無的問題，而并不影響到既未遂的判斷，“在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女”也是一樣，只有是否“在公共場所”和是否屬于“當(dāng)眾”的問題，與既、未遂問題并不相干。因此，在輪奸犯罪中只要具備二人(正犯)以上強(qiáng)奸的客觀事實，就可以認(rèn)定為刑法第二百三十六條第三款規(guī)定的“輪奸”情節(jié)，應(yīng)當(dāng)在十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的刑罰幅度內(nèi)處罰，然后再進(jìn)一步具體考察每一個犯罪人強(qiáng)奸行為是否存在既未遂的問題，并引入親手犯理論。

　　三、堅持親手犯理論

　　親手犯又稱親身犯，一般是指必須由行為人親自實施犯罪構(gòu)成的實行行為才能實現(xiàn)的犯罪形態(tài)，主體與行為之間具有不可分割性或不可替代性是親手犯的核心內(nèi)容。雖然親手犯理論一直以來都存在爭議，刑法上也沒有明確的規(guī)定，但是理論上普遍認(rèn)為強(qiáng)奸罪、脫逃罪和偷越國(邊)境罪等犯罪屬于典型的親手犯，每個實行行為人都具有不可替代性，例如，依法被關(guān)押的犯罪嫌疑人甲、乙共謀脫逃，其中甲成功脫逃，而乙在脫逃過程中被抓獲，如果嚴(yán)格按照共同犯罪原理，應(yīng)認(rèn)定甲、乙構(gòu)成脫逃罪共同犯罪且既遂，這顯然與乙未成功脫逃的客觀事實相違背，所以有必要堅持親手犯理論，這不是對共同犯罪理論下“部分行為全體責(zé)任”原則的突破，而是一種必要的例外或補(bǔ)充。

　　那么，在強(qiáng)奸罪中是否也應(yīng)堅持親手犯理論？回答是肯定的，因為強(qiáng)奸罪是指使用暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女性交的行為，顯然性交行為是行為人的目的行為，此種行為必須親身實施而具有不可替代性，因此，在強(qiáng)奸罪中也應(yīng)堅持親手犯理論，并嚴(yán)格區(qū)分共同正犯的既、未遂，其未遂犯應(yīng)在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑”的法定刑幅度內(nèi)，比照既遂犯酌情從輕或者減輕處罰。

　　綜上所述，只要二人以上意圖實施輪奸犯罪的，即具備了“輪奸”的情節(jié)，應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)奸罪的“十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑”這一法定刑幅度內(nèi)處罰；其中某一個或多個犯罪人未能完成強(qiáng)奸犯罪行為的，以未遂論；全部犯罪人均未能完成強(qiáng)奸犯罪行為的，整體上仍然具備“輪奸”的加重處罰情節(jié)，仍然應(yīng)當(dāng)在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑”的法定刑幅度內(nèi)處罰，但是，所有的犯罪人均屬于未遂，均可以在這一量刑幅度內(nèi)，比照既遂犯酌情從輕或者減輕處罰。

　　(作者于志剛 為中國政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，北京市順義區(qū)檢察院副檢察長)