法官是人，而不是“機(jī)器人”，他必須運(yùn)用正義之心，主動(dòng)彌補(bǔ)法律的漏洞，以滿足公眾對(duì)于正義的期待

　　打工仔許霆利用ATM機(jī)的失誤，取款17.5萬(wàn)元，后被廣州市中級(jí)人民法院一審判處無(wú)期徒刑。連日來(lái)，隨著一些律師對(duì)此案涉及的量刑標(biāo)準(zhǔn)提出質(zhì)疑，此案再度引起了廣泛的社會(huì)關(guān)注。

　　從法律的文字表述來(lái)看，許霆行為被認(rèn)定為盜竊金融機(jī)構(gòu)，因此獲刑無(wú)期，并無(wú)不妥之處。刑法第264條規(guī)定，有下列情形之一的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，其中之一就是，“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的”。1998年3月《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣三萬(wàn)元至十萬(wàn)元以上的，為“數(shù)額特別巨大”。根據(jù)通行刑法理論，許霆在明知銀行系統(tǒng)存在問(wèn)題，仍利用這種漏洞獲得財(cái)物的行為，屬于“非法占有”銀行財(cái)物。因?yàn)樵谏鐣?huì)觀念上，ATM機(jī)中的鈔票顯然歸銀行占有，許霆本人并無(wú)合法的“占有權(quán)”。即使銀行金庫(kù)大門(mén)洞開(kāi)，無(wú)人看守，潛入其內(nèi)，將財(cái)物囊為己有，也是一種盜竊行為。許霆的行為不能定性為侵占(刑罰最高為5年有期徒刑)，因?yàn)锳TM機(jī)中的錢(qián)并非許霆代為保管的銀行財(cái)物，也非遺忘物或埋藏物。同時(shí)，他的行為也不構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)樵p騙必須要有“騙”與“被騙”的行為，但機(jī)器是不可能被騙的。

　　問(wèn)題在于，任何人處于許霆當(dāng)時(shí)的情景，是否能抵制住這種誘惑。即使如筆者這般從事刑法教學(xué)與研究的人士，在ATM機(jī)出錯(cuò)的情況下，也不能保證“坐懷不亂”、“不犯秋毫”。對(duì)于這樣一個(gè)絕大多數(shù)人都可能會(huì)犯的錯(cuò)誤，是否可能是荒唐的？刑法不是推行道德的衛(wèi)道士，它必須兼顧人性。無(wú)論是大陸法系，還是英美法系，對(duì)于類(lèi)似許霆的案件，法官都可根據(jù)法律精神提供相應(yīng)的救濟(jì)，以弱化成文刑法可能出現(xiàn)的暴戾與殘苛。在大陸法系，有期待可能性理論，如果沒(méi)有期待當(dāng)事人實(shí)施合法行為的可能性，即使行為形式上違背法律，也可減輕或免除刑罰，因?yàn)檫@種懲罰是沒(méi)有太大意義的。比如某人兩天沒(méi)有進(jìn)食，偷吃了鄰居家用來(lái)喂狗的野參湯(設(shè)若數(shù)額特別巨大)，從形式上看，他完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，但由于完全缺乏期待實(shí)施合法行為的可能性，故不得以犯罪論處。在英美法系，有可得寬恕的辯護(hù)理由，對(duì)于一種形式上的不法行為，如果它是多數(shù)人都可能犯下的錯(cuò)誤，即使行為違法，也是法律可以從寬或恕免的，這最典型的例子就是警察設(shè)套，誘人犯罪，所謂官誘民犯。

　　法律一經(jīng)制定，就已經(jīng)滯后，它不可能與時(shí)俱進(jìn)地涵蓋社會(huì)生活的方方面面，機(jī)械地、教條地適用法律，或者導(dǎo)致法律過(guò)于寬松，或者過(guò)于嚴(yán)苛。法官是人，而不是“機(jī)器人”，他必須運(yùn)用正義之心，主動(dòng)彌補(bǔ)法律的漏洞，以滿足公眾對(duì)于正義的期待。其實(shí)，對(duì)于許霆案，現(xiàn)有的刑法規(guī)定至少?gòu)囊韵氯齻�(gè)方面賦予了法官積極作為的空間與權(quán)限。

　　其一，可以適用刑法第13條的但書(shū)條款，做出無(wú)罪判決。該條款規(guī)定：“……依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪�！痹S霆非法占有ATM機(jī)中的錢(qián)款，形式上符合盜竊罪，但由于欠缺實(shí)施合法行為的可能性，可以解釋為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不構(gòu)成犯罪。

　　其二，可以適用刑法第63條的破格減輕制度。該條款規(guī)定：“……犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰�！比绻麑⒃S霆的行為認(rèn)定為犯罪，判處無(wú)期徒刑也明顯過(guò)重，突破了民眾心理承擔(dān)的極限，此時(shí)法院有義務(wù)將此案報(bào)請(qǐng)最高人民法院，請(qǐng)求在無(wú)期徒刑以下量刑。

　　其三，可以對(duì)ATM機(jī)作“限制解釋”。根據(jù)許霆案件的具體情況，考慮到ATM機(jī)并非嚴(yán)格意義上的金融機(jī)構(gòu)，它暴露于市井之中，周邊也無(wú)嚴(yán)格的警戒和看管措施，因此法官可以在個(gè)案中作“限制解釋”，將ATM機(jī)解釋為非金融機(jī)構(gòu)。故許霆的行為屬于盜竊普通財(cái)物數(shù)額特別巨大，其量刑幅度應(yīng)是“處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)�！�

　　德沃金教授在《法律帝國(guó)》中說(shuō)：“法院是法律帝國(guó)的首都，法官是法律帝國(guó)的王侯�！币苍S，法官不應(yīng)在法律的文字之內(nèi)機(jī)械地理解法律，僵化的法律文字不應(yīng)成為法官的“擋箭牌”。(羅翔，作者為北京大學(xué)刑法學(xué)博士、中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教師)