在銀行ATM出錯的情況下“盜”取17.5萬元，法律應(yīng)該如何定性量刑？這是許霆“惡意”取款案給當(dāng)下中國司法界提出的一道難題。一審法院的結(jié)論是構(gòu)成盜竊罪，判處無期徒刑。然而，判決一出便招致質(zhì)疑如潮。取款機(jī)出錯是否有引誘犯罪之嫌、許霆的行為是否不當(dāng)?shù)美�以及�?yīng)否從輕發(fā)落等等，都受到熱議。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，其實國人大多數(shù)不滿的還是對許霆的司法處罰太過嚴(yán)厲。

　　根據(jù)我國刑法第二百六十四條規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。許霆盜竊數(shù)額已經(jīng)超過10萬元，依法就只能判處無期以上徒刑。一審判決，于法有據(jù)！然而，蕓蕓眾生都有可能犯“許霆式”的錯誤。當(dāng)今社會上99%的都不是圣人，假如“許霆們”從未遇到過ATM的錯誤，他很可能“好人一生平安”；一旦遭遇ATM的“誘惑”而不能承受，便會淪為“超級罪犯”陷入萬劫不復(fù)之淵。如此司法，情何以堪？

　　在這起特殊的司法案件中，無期徒刑的重判明顯導(dǎo)致了個案的不正義。為化解這一尷尬，據(jù)新聞報道，8名律師聯(lián)合向全國人大常委會和最高人民法院提交了一份《關(guān)于刑法及其法律適用若干問題亟待修改》的公民建議書。其中指出，判處許霆無期徒刑適用的法律依據(jù)量刑幅度太僵硬……以10年前的罪刑標(biāo)尺來衡量今天的犯罪行為，實在不符合社會實際……(1月8日《中國青年報》)

　　問題的關(guān)鍵在于量刑方面！八律師正是想請求權(quán)力機(jī)關(guān)及時修法或者進(jìn)行其他彌補。然而，自18世紀(jì)西方啟蒙思想運動開始，各國便逐漸走上了罪刑法定主義的道路。按照當(dāng)代普適的刑罰理念，各種罪名的量刑幅度是由法律規(guī)定的，法官必須援引法條將定罪者處罰，在刑種、刑期等方面都不能超過法條規(guī)定。我國刑法第三條就有相關(guān)表述。既如此，量刑部分縱是權(quán)力機(jī)關(guān)又豈能隨便改動？

　　俗話說，“法有限，情無窮”。刑之法定雖然實現(xiàn)了反對刑之擅斷的目的，必然又會面臨刑罰確定化所造成的公平缺失。尤其是當(dāng)立法者囿于時代局限對某一行為設(shè)置了重刑，而情勢變更導(dǎo)致該行為的社會危害性降低，法官機(jī)械適法必然會出現(xiàn)罰重于罪的困擾。如何減少“法條重判”的惡果，實際上也是世界各國要克服的問題。

　　筆者聯(lián)想到美國聯(lián)邦司法系統(tǒng)最新針對量刑體制的一次抗?fàn)幣c改革。眾所周知，美國國會委派量刑委員會早于1984年頒行了舉世聞名的《聯(lián)邦量刑指南》(以下簡稱《指南》)。為促進(jìn)量刑的規(guī)范化，該《指南》在實務(wù)中一直具有強制性。以打擊猖獗的可卡因犯罪為例，美國少數(shù)白人上層社會流行服用精制可卡因，窮人中則泛濫可卡因的一個廉價變種——“快克”，當(dāng)時量刑委員會認(rèn)為販賣這兩種毒品都屬重罪，因此《指南》規(guī)定“販賣后者要比照販賣前者之刑罰的50%以上量刑”。這一規(guī)定被法官們在審判實踐中長期奉為圭臬。

　　后來，量刑委員會的研究發(fā)現(xiàn)販賣“快克”行為的危害并不如想象的那樣大，上述比照量刑明顯不當(dāng)。然而，《指南》從未修改此條，直到幾年前兩起案件的發(fā)生：一是一名海灣戰(zhàn)爭退伍軍人販賣50克“快克”被審判，聯(lián)邦地方法院判處其15年徒刑，并拒絕適用《指南》加判4年半的徒刑。二是愛荷華州的戈爾販賣5克“快克”案。他在上大學(xué)期間加入了一個販毒團(tuán)伙，7個月后幡然悔悟退出，后來順利畢業(yè)成功開創(chuàng)一份事業(yè)。5年后販毒團(tuán)伙被警方抓獲，戈爾被供出，他在法庭上作有罪答辯供認(rèn)了一次販賣“快克”的罪行。根據(jù)《指南》，這一行為應(yīng)當(dāng)被判3年實刑，但聯(lián)邦地方法院認(rèn)為戈爾罪有可恕，遂僅判處3年緩刑。這兩個法庭皆聲稱，硬性適用《指南》將導(dǎo)致處刑的荒謬加重。

　　聯(lián)邦檢察官們對此有不同意見，認(rèn)為法官們背離《指南》所作的任何自由裁量均不可接受。他們精心打上訴，雖在聯(lián)邦上訴法院獲得支持，卻在聯(lián)邦最高法院最終敗下陣來。2007年12月12日，聯(lián)邦最高法院以72的表決結(jié)果，判決地方法官有權(quán)酌情減少《指南》關(guān)于販賣“快克”罪的量刑。多數(shù)大法官們認(rèn)為，《指南》只是一份單純的參考標(biāo)準(zhǔn)，法庭量刑時應(yīng)當(dāng)考慮，但卻完全不必拘泥于此；那種堅持《指南》是強制性罰則的做法，是違憲的！

　　為適應(yīng)這一判決，量刑委員會隨即修訂了《指南》，將販賣“快克”犯罪的量刑修改為，比照販賣精制可卡因犯罪之刑罰的17.7%以上量刑。這就意味著，今后實施販賣“快克”犯罪通常會被判處12.5至10.5年之間的徒刑。而由于該判決具有追溯效力，據(jù)稱全美監(jiān)獄中大約有1.95萬名囚犯將相應(yīng)受惠，會得到重新從輕的糾正。

　　美國關(guān)于法官可否自由量刑的法律程序，在去年底之前走到了盡頭。誠然，美國社會上圍繞這一問題展開的討論，至今仍在發(fā)酵。那么，我國對此的理性態(tài)度應(yīng)該是什么呢？簡單的借鑒顯然是不行的，籠統(tǒng)地強調(diào)中國國情亦為不智。量刑制度改革不外乎兩個方向，一是促進(jìn)規(guī)范化以減少同罪不同罰的情況，二是適當(dāng)賦予法官彈性的裁量權(quán)以防止量刑畸重。這是兩個看似矛盾的選擇。關(guān)于許霆案的律師上書已經(jīng)把一個方面的問題找出來了，我國的權(quán)力機(jī)關(guān)能不能發(fā)揮智慧找到解決之道，人們唯有拭目以待。

　　(作者劉品新 為中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、美國伊利諾伊大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者)