將在ATM機(jī)上惡意取款行為定性為盜竊罪本身是沒有錯(cuò)誤的。在銀行方面不知情的情況下，秘密將該機(jī)器中所存放的財(cái)物據(jù)為己有，當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪。問題是對(duì)這種盜竊17.5萬(wàn)元現(xiàn)金的行為，判處無(wú)期徒刑是否合適——

　　最近，一個(gè)叫許霆的年輕人利用銀行ATM機(jī)故障而惡意取款17.5萬(wàn)元，被以盜竊罪判處無(wú)期徒刑的新聞引起人們熱議。原因很簡(jiǎn)單，這年頭，一個(gè)貪官貪污受賄成百上千萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)也才被判處無(wú)期徒刑，但一個(gè)普通人情節(jié)并不十分惡劣的盜竊行為，竟然也被判處無(wú)期徒刑，差距如此之大，公正何在？這是反對(duì)判決結(jié)果者的意見。很多學(xué)者也認(rèn)同這種觀點(diǎn)，并紛紛參與討論，為解決這個(gè)問題獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。其中，不少人主張法院對(duì)許霆行為定性錯(cuò)誤，認(rèn)為利用ATM機(jī)故障而惡意取款的行為不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，即便構(gòu)成的話也只能是其他更輕的犯罪。

　　但是，就目前所出現(xiàn)的各種觀點(diǎn)來(lái)看，均不盡如人意。有人認(rèn)為，許霆是被ATM機(jī)誘惑犯罪，不應(yīng)處罰，但這種觀點(diǎn)因有強(qiáng)盜邏輯之嫌而為人不屑。有人認(rèn)為，許霆的行為是民法上的不當(dāng)?shù)美�，不�?gòu)成犯罪。但是，這種觀點(diǎn)忽視了不當(dāng)?shù)美�中受益人獲得不當(dāng)利益應(yīng)為被動(dòng)，其沒有積極實(shí)施獲取不當(dāng)利益的行為這一點(diǎn)。也有人認(rèn)為，許霆的行為構(gòu)成處罰較輕的侵占罪。但這種觀點(diǎn)沒有看到許霆案中，許霆所獲得的是存放在ATM機(jī)中的銀行財(cái)產(chǎn)，并非自己代為銀行保管的物品或者銀行遺失的物品這一點(diǎn)。還有人認(rèn)為，許霆的行為屬于“惡意透支”，構(gòu)成信用卡詐騙罪。但是，許霆每次取款1元，在銀行取款記錄上也是1元，只是實(shí)際所得是1000元，即在每次取款過程中，均有999元在銀行不知情的情況下，被非法轉(zhuǎn)移到了許霆個(gè)人手中。這種情形是否屬于透支，不無(wú)商榷之余地。

　　我認(rèn)為，將在ATM機(jī)上惡意取款行為定性為盜竊罪本身是沒有錯(cuò)誤的。盡管銀行對(duì)ATM機(jī)存在故障的情況沒有發(fā)現(xiàn)，在財(cái)物管理上有疏忽，但這種疏忽并不意味著許霆在取款時(shí)，該取款機(jī)中的財(cái)物處于無(wú)人占有狀態(tài)；行為人采用平和的手段侵入該機(jī)器，在銀行方面不知情的情況下，秘密將該機(jī)器中所存放的財(cái)物據(jù)為己有，當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪。問題是對(duì)這種盜竊17.5萬(wàn)元現(xiàn)金的行為，判處無(wú)期徒刑是否合適。

　　國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利盜竊、侵吞、騙取成百上千萬(wàn)的公款，或者收受他人成百上千萬(wàn)的賄賂，經(jīng)常被判處無(wú)期徒刑，從這個(gè)角度來(lái)看，應(yīng)當(dāng)說，盜竊不到20萬(wàn)元現(xiàn)金的行為也被判無(wú)期，實(shí)在是有過重之嫌。但這并不意味著許霆案判決在定性上存在問題。因?yàn)椋�我�?guó)刑法在盜竊罪的處罰和國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利盜竊公物或者收受他人財(cái)物的貪污賄賂犯罪的處罰上，本身就存在不平衡。一個(gè)顯而易見的事實(shí)是，按照司法解釋，盜竊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)通常為1000元，而按照刑法規(guī)定，貪污賄賂罪的立案標(biāo)準(zhǔn)通常為5000元，二者相差5倍。另外，近年來(lái)，在有關(guān)貪污賄賂犯罪的處罰上，有輕罰化的傾向，貪污受賄10萬(wàn)元以上的，雖然按照法律規(guī)定可能判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，但卻鮮見實(shí)際有如此判決，這種法律適用使得刑事立法以及司法解釋當(dāng)中所存在的罪刑失衡的傾向進(jìn)一步加劇，而許霆案的判決只是這種處罰不平衡的一個(gè)極端體現(xiàn)而已。因此，人們熱議許霆案，不僅僅只是表達(dá)對(duì)許霆的同情，更多的恐怕是發(fā)泄對(duì)現(xiàn)實(shí)中所存在的罪刑失衡的不滿和憤懣；而在現(xiàn)實(shí)的刑罰制度沒有作大的調(diào)整的情況下，不管學(xué)者們?nèi)绾谓g盡腦汁，結(jié)局除了徒增理論上的混亂之外，恐怕難以有大的作為。

　　確實(shí)，從盜竊罪的發(fā)案率一直居高不下，長(zhǎng)期以來(lái)占據(jù)刑事犯罪總數(shù)的一半以上的現(xiàn)實(shí)來(lái)看，對(duì)盜竊犯罪采取嚴(yán)厲打擊的做法是有其道理的，只是，從縮小刑事司法當(dāng)中實(shí)際存在并日益突出的罪刑失衡的角度出發(fā)，對(duì)于盜竊不到20萬(wàn)元的行為處以無(wú)期徒刑，未必是一件好事。因此，司法機(jī)關(guān)下一步要考慮的，就是如何在這二者之間進(jìn)行取舍權(quán)衡。但這或許已經(jīng)超出了基層司法機(jī)關(guān)力所能及的范圍。

　　(作者黎宏 系清華大學(xué)法學(xué)院教授)