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        律師稱愿"懸賞3000"求證許霆有罪 應(yīng)鑒定柜員機

        2008年03月04日 09:02 來源:金羊網(wǎng)-新快報 發(fā)表評論

          昨日上午,廣東省律師協(xié)會在廣州召開網(wǎng)絡(luò)計算機刑事犯罪研討會,對許霆案涉及的法律問題進行專題研究探討。據(jù)介紹,此次研討會邀請了省內(nèi)十余名在刑法、民商法,尤其是在電子商務(wù)方面頗有研究的律師、專家參加。記者昨日列席研討會發(fā)現(xiàn),在研討會上,除兩人認為許霆構(gòu)成犯罪外,有八成以上的與會人員認為許霆的行為不構(gòu)成犯罪。無罪派從柜員機是否為金融機構(gòu)、許霆行為是否秘密竊取兩方面進行了論證,更對許霆行為實為民法上的合同行為予以闡述。據(jù)悉,昨日有數(shù)名律師自費從陜西、浙江等地趕來研討。

          應(yīng)鑒定柜員機

          在昨日的研討會上,許霆的辯護律師之一楊振平首先簡要介紹了該案的情況。他表示,由于自己意外受傷,準備時間太匆忙,以至于沒有時間去會見許霆,“這對我們來說是個不小的經(jīng)驗教訓。”

          他認為,現(xiàn)行刑法是建立在傳統(tǒng)概念上的,對新出現(xiàn)事物柜員機并沒有相應(yīng)規(guī)定,因此許霆的行為不應(yīng)用現(xiàn)行刑法規(guī)定來類推適用。同時許霆的取款行為是在銀行監(jiān)控下進行,其真實身份也得到柜員機中心的驗證,因此認為許霆的行為是取款行為而非盜竊。盜竊是單方侵犯,而在本案中,許霆取款柜員機付款,顯然是達成了雙方互動一應(yīng)一和,經(jīng)過了同意的“盜竊”,并非真盜竊。

          楊振平還提出,有關(guān)方面至今仍未對涉案柜員機予以鑒定是不妥的。柜員機出錯只是銀行的一家之言,是否真的出錯,錯在哪里,是人為還是故障,都沒有可信賴的鑒定結(jié)論。楊振平認為,技術(shù)上一定要予以鑒定查明,如果真的是個別人的失誤,該案則更應(yīng)歸結(jié)為民事責任。而銀行方面提供的許霆取款流水清單上,均是顯示每次取款1元,并未有扣劃1000元的數(shù)據(jù),銀行方面自己都無法證明許霆取款17萬余,這些都令人難以信服。

          或推動立法

          對于許霆的罪與非罪,專家學者雖然存在分歧,但對于許霆案的價值,大家卻一致認定:“許霆案或?qū)⑼苿恿⒎ā!比A南理工大學法學院副院長徐松林教授認為:“中國法制進步有兩條路:一是政治經(jīng)營及法律經(jīng)營改革,二是通過典型的個案,全民參與討論來推動法制進步。當年的孫志剛案是這樣,今天許霆案也將有同等效果。”

          民意太隨便?

          在研討會上,對于民眾關(guān)注度極高的許霆案,梁國雄律師認為,許霆案之所以讓社會轟動,其實是民眾對法律、事實認知上存在偏差。“社會正向信息化轉(zhuǎn)型,廣大民眾的生活實際上已經(jīng)進入信息化時代,但目前市民對這種信息化的認知還停留在傳統(tǒng)社會里,多數(shù)人認為真正摸到錢的才是盜竊,沒有伸手進去取,靠柜員機自己吐出來的就不算。

          梁國雄同時認為,隨著許霆在重審庭上表述翻盤,不少支持者“倒戈”。.梁國雄認為民意有時候太過隨便。

          對此,徐松林并不認同。他表示,法不外乎人情。若絕大多數(shù)民眾不滿,證明是法律出了問題,而非民眾出了問題。

          有罪派

          許霆案可比"艷照門"

          對于不少專家認為刑法規(guī)定滯后,對本案特殊的柜員機犯罪無法調(diào)整,梁國雄律師并不贊同。他以時下熱炒的"艷照門"為例,以往淫穢照片沒收就沒了,但現(xiàn)在信息發(fā)達,不少淫穢照片通過網(wǎng)絡(luò)傳播,往往顯示出來就是一串字符而非照片本身,難道傳播這些字符鏈接就不算傳播淫穢照片了嗎?梁國雄認為對新事物的理解不能停留在表面,要透過現(xiàn)象看本質(zhì)。

          對于有觀點認為,許霆既沒有破壞柜員機,也沒有把手"伸進去"取款,不構(gòu)成盜竊。梁國雄表示,就算許霆有沒有惡意操作柜員機,也可以進行惡意取款:"這是電子商務(wù)操作的特點。所有惡意操作不需要與柜員機的錢接觸才能獲取,利用系統(tǒng)的某個漏洞就可以,許霆取款的過程就是這樣。"

          無罪派

          華工教授質(zhì)疑“盜竊論”

          從本報率先披露許霆案開始,華南理工大學法學院副院長徐松林教授就一直高度關(guān)注該案的點滴進展,他一直堅稱許霆案只是民事案件。昨日上午,作為學術(shù)界的代表,徐松林再次強調(diào),“刑事不應(yīng)干涉民事”,同時,在認真了解許霆案日前重審的過程后,他直言,“公訴方犯了邏輯混亂的錯誤。”

          不能反推是金融機構(gòu)

          徐松林稱,公訴方指控許霆行為構(gòu)成盜竊金融機構(gòu),其核心理由是將柜員機認定為金融機構(gòu),而根據(jù)是最高人民法院的司法解釋,“盜竊金融機構(gòu)是指盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金。”據(jù)此,法官反推,許拿的柜員機的錢是金融機構(gòu)的經(jīng)營資金,所以就推斷柜員機就是金融機構(gòu),但這種反推在邏輯上是不通的。以古人的白馬非馬論為例,“白馬是馬”,能否反推馬就是白馬呢?當最高法院解釋盜竊金融機構(gòu)的資金是盜竊金融機構(gòu),并不能反推出任何盜竊金融機構(gòu)資金的行為都是盜竊金融機構(gòu)。如在有些農(nóng)村,銀行網(wǎng)點的現(xiàn)金的往來,是通過銀行營業(yè)員提著錢箱坐公交車送去的。途中被盜了,根據(jù)現(xiàn)有的判例,只是普通盜竊,并非盜竊金融機構(gòu)。

          定罪時邏輯沒有統(tǒng)一

          徐松林分析,在定罪時,公訴人稱柜員機是金融機構(gòu)。但到了認定是否盜竊的時候,對于辯護人稱柜員機識別了許霆的身份,自動給付錢財,并非盜竊罪的秘密竊取要件,公訴人又稱柜員機知道并不等于銀行知道,機器不是人。這里就存在邏輯混亂,既然柜員機就是金融機構(gòu),那為何又不能代表金融機構(gòu),為何柜員機同意給錢了,還不代表銀行同意?就此,徐松林認為,定罪的時候柜員機就是金融機構(gòu),在分析犯罪構(gòu)成的時候,又宣稱柜員機不能代表金融機構(gòu),因此前后邏輯沒有統(tǒng)一。

          誰不知道才算秘密竊取?

          徐松林還認為,對于盜竊罪的秘密竊取要件值得深入討論。對此,刑法上沒有明確規(guī)定,但在學理上的理解存在重大偏差,關(guān)于秘密的解釋是,在財產(chǎn)所有人不知道的情況下,行為人拿走了財物。這里財產(chǎn)所有人“不知道”的標準是什么,是財產(chǎn)所有人自己不知道,還是行為人自以為財產(chǎn)所有人不知道?徐松林認為應(yīng)該是后者,他以到有攝像頭的處所盜竊為例,主人通過攝像看到家被盜了,故財產(chǎn)所有人知道,但小偷卻自認為財產(chǎn)所有人不知道,繼續(xù)實施盜竊。因此,徐松林認為,在許霆案中,從客觀來看銀行知道,從主觀來看許霆也認為銀行知道,因此無論從主客觀,都沒有秘密可言,因此其行為不構(gòu)成盜竊。

          關(guān)永宏:柜員機可視為電子營業(yè)員

          來自華南理工大學法學院的關(guān)永宏教授隨后表示,關(guān)鍵問題還是這個柜員機如何定性,他認為柜員機本身就是銀行的電子營業(yè)員。根據(jù)我國合同法、電子商務(wù)法規(guī)定,柜員機顯示的電子數(shù)據(jù)是法定的證據(jù),柜員機傳遞的信息本身就是訂立合同的條款。在操作過程中,按法理的推斷,柜員機行為就是電子代理人,其行為就是銀行的行為。

          每按一次密碼,相當于柜員機代理銀行和許霆簽訂合同,就有行使請求權(quán)。盡管卡上只有170元,但他可以向柜員機請求17萬元,就好像我們平時在柜員機上操作一樣,多出了銀行會提示你余額不足,銀行完全拒付。但許霆的取款請求經(jīng)過了柜員機的認可并付款,就視為其有效確認,就形成交易行為,至于結(jié)果是否公平,銀行是否有損失,又是另一個問題。

          花絮

          懸賞三千求證許霆有罪

          特地從陜西趕來的姚涌岸律師在會上表現(xiàn)十分激動,他認為無論如何都證明不了許霆構(gòu)成盜竊,他表示,若有人可證明許霆構(gòu)成盜竊,他愿“懸賞3000元”。

          姚涌岸認為,ATM出錯,等于銀行雇了傻子,這個傻子是柜員機的生產(chǎn)商——廣電運通公司所產(chǎn)生的。正是這個傻子,給取款人1000元,只扣取款人卡上1元。不僅對許霆的儲蓄卡是這樣,對郭安山的也是如此,可謂“傻子面前人人平等”,這就足以說明傻子柜員機多給錢,而非許霆從柜員機中偷錢……因此,許霆利用柜員機本身故障多取錢,多付的責任在于銀行,所以“許霆的行為再如何演繹都與盜竊罪毫不相關(guān),司法機關(guān)對該案的偵查、起訴,均屬錯誤”。 (黃瓊李斯璐)

        編輯:吳歆】
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