2007年1月，家住南京的網絡游戲玩家齊某，用QQ號登錄騰訊財付通游戲點卡銷售網站，并在網上支付了一張“久游”休閑卡的錢。在用鼠標左鍵點擊“確認無誤，付款”標識時，齊某無意中發現，只要用鼠標連續不間斷地多次點擊該標識，網絡就會給出幾條至幾十條不等的同樣面值的“久游”休閑卡卡號和密碼，遂連續“盜刷”游戲卡20余萬元。檢察院和法院均定性為詐騙罪(3月26日《檢察日報》)。

　　筆者以為，上述定性值得商榷。

　　第一，機器能否被騙？根據刑法理論，詐騙罪的基本構成是：行為人以非法占有之目的實施欺詐行為—對方產生錯誤認識—基于錯誤認識“自愿”處分財物—行為人獲得財物—對方遭受損失。能夠陷于錯誤認識的只能是具有意識的自然人，這一點無論是在大陸法系，還是在英美法系，均沒有太多的爭議。盡管日本有極少數學者認為自動售貨機設置的程序是人的意志的體現，是人的意識、心理的代行物，輸入錯誤指令，使程序設置者陷于錯誤，應當認為是詐騙罪，國內也有少數學者認為機器可能被騙，但是這種觀點存在諸多疑問。其一，刑法用語是普通用語與規范用語的統一，詐騙的普通詞義是指有意識的人才存在被騙的問題，將刑法中詐騙對象擴大解釋到包括機器在內，超越了刑法用語可能具有含義的界限；其二，如果承認機器可能被騙，則會沖擊犯罪構成的定型功能，導致定罪混亂，諸如向自動售貨機投入假幣而取貨的行為、獲取密碼打開智能化保險柜取財的行為、拾得他人鑰匙冒充主人開鎖入室盜竊等行為，都由典型的盜竊罪變為詐騙罪；其三，國內有學者以德、日等刑法中規定的計算機詐騙罪，認為機器可能被騙的觀點也存在疑問：事實上，德、日等國刑法之所以規定計算機詐騙罪，恰恰是因為傳統的詐騙罪的對象只能是人而無法涵蓋計算機詐騙這一新型犯罪，才作出的補充規定。這恰恰說明德、日在立法上否認機器可以被騙。

　　第二，本案中機器是否被騙？即便承認機器可以被騙，那么，本案中的機器是否被騙了呢？回答是否定的。本案中行為人并沒有對電腦程序做任何手腳，既沒有篡改程序，也沒有輸入不正當指令，而是電腦程序設計本身存在漏洞，而行為人恰恰利用了這一漏洞實施犯罪。這正如許霆利用了機器出錯而實施犯罪一樣，也正如利用防盜門防盜功能缺陷入室盜竊一樣。即便是德、日等刑法中的計算機詐騙罪，也都有個前提條件：篡改程序或輸入不正當的指令以影響數據處理過程和結果。如日本刑法規定，“向他人處理事務使用的電子計算機輸入虛偽信息或者不正當指令，從而制作與財產權的得失或者變更有關的不真實的電磁記錄”；德國刑法規定，“通過程序的不正確形式、通過使用不正當的或者不充分的數據、通過無權地使用數據或者其他無權地作用于操作過程而影響數據處理過程的結果”。

　　第三，法律適用疑問能否套用“存疑時有利于被告”？司法實踐中，經常出現對法律適用產生爭議時以“有利于被告原則”之名而以輕罪論處。無論從法理還是法律規定上看，該案定盜竊罪都是最為準確的，之所以該案最終以詐騙罪判處主要是因為盜竊罪數額所對應的法定刑比詐騙罪重，為了避免被告人上訴和避免“許霆案”的媒體沖擊效應，最終以詐騙罪定性，這一點得到報道中所引用的律師和檢察官的觀點的充分證明。其實這是對“存疑時有利于被告”的嚴重誤讀。眾所周知，“存疑時有利于被告”是刑事訴訟法的基本原則，基本含義是對事實存在合理疑問時，應當作出有利于被告人的判決、裁定，其針對的是事實認定和證據采信，而不是刑法適用。這是國際普遍認可的，如德國學者羅克辛指出：存疑有利于被告的原則并不適用對法律疑問之澄清；又如法國學者斯特法尼指出：“在法律有疑問的情況下……法院并不能因此而免于適用法律，法院也無義務一定要采取有利于被告認定限制解釋。如同在法律的規定不甚明確的情況下一樣，法官應當首先借助于一般的解釋方法，從中找到法律的真正意義。”尤其是因為司法者自己不愿意或不善于深究或解釋法律條文，而在遇到法律適用爭議時索性來個“有利于被告”定輕罪了之，更是一種不負責任的態度。(李勇）