強奸幼女與嫖宿幼女的犯罪對象都是幼女，其行為表現(xiàn)都是與幼女發(fā)生性關(guān)系，其犯罪主體都是男性(幫助犯、教唆犯除外)，這是兩者的共同點。對于兩者的區(qū)別，筆者認為，關(guān)鍵看被害幼女是否為賣淫幼女。

　　就社會普遍關(guān)注的“貴州嫖幼案”到底應定強奸罪還是嫖宿幼女罪，北京市律師協(xié)會刑訴專業(yè)委員會副主任張青松指出：“目前媒體披露的細節(jié)比較模糊，如果想要判定此案的罪名究竟定為奸淫幼女罪，還是嫖宿幼女罪，關(guān)鍵是要看是否存在性交易。如果不存在交易、受害者不滿14歲且被人強迫，就應該定為奸淫幼女罪。”(4月8日《法制晚報》)張律師作為一名主要從事刑事辯護業(yè)務的專家，大致指出了區(qū)別“強奸”與“嫖幼”的關(guān)鍵所在，只是說法過于粗放了一些，一般公眾恐怕還是難以把握(有網(wǎng)友就說“被弄得更糊涂了”)，且觀點中還有可以商榷的地方。

　　強奸幼女與嫖宿幼女的犯罪對象都是幼女，其行為表現(xiàn)都是與幼女發(fā)生性關(guān)系，其犯罪主體都是男性(幫助犯、教唆犯除外)，這是兩者的共同點。對于兩者的區(qū)別，筆者認為，關(guān)鍵看被害幼女是否為賣淫幼女。沒錯，賣淫與嫖娼相對應，賣淫者與嫖娼者進行的就是性交易。但是，是否認定為賣淫幼女，不能簡單地從該幼女或其主子是否向行為人收了費用(嫖資)以及收了多少費用來判斷，還要看其他情節(jié)。

　　具體到本案，正如張律師所說，媒體披露的細節(jié)比較模糊，專業(yè)人士無法給出一個明確的答案，我們只能靠假設來填充。倘若本案中某被告人了解到被害幼女是被劉某和袁某以脅迫手段帶到“嫖宿”處，或者雖不明知但可以推知被脅迫(如被害幼女臉上還掛著淚珠，或身子還在發(fā)抖，或呈現(xiàn)出其他很不情愿的表現(xiàn))，即使對被“嫖”幼女付了費用，甚至是巨額的費用，也應認定為強奸罪。并且，從媒體披露的過于簡單的案情可知，本案中警方只認定了一名女子是賣淫女(已被政府收容教養(yǎng))，而沒有將該3名被害幼女認定為賣淫幼女。

　　當然，現(xiàn)實生活中也存在有的幼女因為各種原因而過早墮落，以出賣自己肉體的方式來換取金錢等財物回報，成了一名賣淫幼女。行為人支付嫖資與這樣的幼女發(fā)生性關(guān)系，我們沒有理由將其不認定為嫖宿幼女罪，更沒有理由因為痛恨相關(guān)公職人員便將其罪名認定為強奸罪。現(xiàn)代刑法奉行罪刑法定原則，罪和刑都由刑法規(guī)定，刑法既是善良人的大憲章，它保護著善良人的法益不受犯罪所侵害；也是犯罪人的大憲章，它保護犯罪人的人權(quán)不受不恰當?shù)男塘P所侵害。

　　當然，可能還有人進一步追問，同樣是經(jīng)幼女同意發(fā)生性關(guān)系，存在性交易(即花了錢)定為較輕的嫖宿幼女罪，而不存在性交易(即不花錢)卻要定性質(zhì)嚴重的強奸罪，刑法這樣規(guī)定是否合理？筆者認為是合理的。幼女由于心智發(fā)育尚未成熟，對于性的社會意義缺乏足夠的認識，法律基于對幼女的特殊保護而沒有賦予幼女對性的承諾權(quán)，也就是說，幼女的性承諾乃無效承諾，成年人利用幼女對性的無知而占有幼女，依強奸罪論處并無不妥；但對于已經(jīng)過早墮落為賣淫幼女者，盡管也沒有性的承諾權(quán)，但其已經(jīng)沉淪為賣淫幼女的先前狀態(tài)并非嫖幼者所造成，法律對其區(qū)別對待，另規(guī)定為嫖宿幼女罪，是恰當?shù)摹?/p>

　　□蒼松(律師)