性賄賂：能否定罪？

文／皮皮

謀利者以性作交易。

　　2000年12月6日，在江蘇常州召開的「2000年江蘇省刑法學(xué)研討會(huì)」上，南京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生金衛(wèi)東遞交給該研討會(huì)一篇論文，題目就叫《應(yīng)設(shè)立「性賄賂罪」》。

　　隨后，此論文在全國掀起了一場頭腦風(fēng)暴，許多專家學(xué)者在媒體上討論是否應(yīng)該對「性賄賂」立法，能否在實(shí)踐中操作等問題。

　　32歲的金衛(wèi)東是主攻刑事法學(xué)方向的碩士研究生，他向記者指出，在某些情況下，性賄賂可以達(dá)到財(cái)物賄賂達(dá)不到的目的；在一定程度上，就其誘惑力而言，性賄賂的社會(huì)危害和持續(xù)性，有時(shí)甚至超過財(cái)物賄賂；性賄賂一旦既遂，具有多次為行賄者謀取不正當(dāng)利益、多次危害社會(huì)的特徵，滋生腐敗，導(dǎo)致權(quán)力質(zhì)變、國有資產(chǎn)流失。以下是金衛(wèi)東闡述的一些論斷精要。

「性賄賂」危害極大

　　性賄賂犯罪具有多次社會(huì)危害性和持續(xù)性，即性賄賂一旦既遂，具有多次為行賄者謀取不正當(dāng)利益、多次危害社會(huì)的特性。這是一般財(cái)物賄賂所不具有的。可以說，在某些情況下，性賄賂可以得到財(cái)物賄賂根本得不到的利益或要求，財(cái)物達(dá)不到的目的，性賄賂往往可以達(dá)到。所以在一定程度上，就其誘惑力而言，性賄賂的社會(huì)危害性有時(shí)甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過財(cái)物賄賂，這是有例可證的。 比如在成克杰一案中，他的情婦李平利用兩人之間的特殊關(guān)系，長時(shí)間、大規(guī)模進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，而這些非法利益，又豈是送上個(gè)幾百萬元能夠達(dá)到的？

　　因此，性賄賂案件呈逐年上升趨勢。根據(jù)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)和最高人民檢察院統(tǒng)計(jì)資料看：性賄賂犯罪在賄賂犯罪中所占比重呈上升之勢。牽涉國家干部級別愈來愈高，由縣處局級直至省部級干部，而且人數(shù)也越來越多。

　　同時(shí)，「性賄賂」的社會(huì)危害形式也趨于復(fù)雜、多樣，以色謀權(quán)、以色謀錢、以色謀利，諸如：升遷、榮譽(yù)、雇傭、簽證、手續(xù)等等其他利益或要求。以色謀「傘」，即一些犯罪分子和當(dāng)?shù)睾谏鐣?huì)勢力，以色行賄拉攏、腐蝕一批當(dāng)?shù)攸h政要員和一些政法干部，謀取其進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)或逃避法律制裁的「保護(hù)傘」。

「性賄賂」的本質(zhì)

　　根據(jù)中國《刑法》的規(guī)定：賄賂罪侵害的客體是國家工作人員職務(wù)的廉潔性，其實(shí)質(zhì)是使公權(quán)屈從于私權(quán)。性賄賂也是如此。

　　從理論上講，賄賂無非是行、受賄雙方權(quán)與利的交易。一方面受賄人以手中之權(quán)為他人謀利，侵害了國家工作人員廉潔性。另一方面，行賄人為達(dá)到個(gè)人目的，通過付出行賄而滿足受賄人的要求。其雙方的交易行為實(shí)質(zhì)上都侵害了國家工作人員的廉潔性。所以，由犯罪構(gòu)成上來講，性賄賂本身已具備成賄賂犯罪的所有充足要件。即：客體上侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性；客觀方面行、受賄雙方以發(fā)生性關(guān)系作為交換，為己或?yàn)榈谌�者謀利；主觀上直接故意，當(dāng)然其主體是具有刑事責(zé)任能力的自然人和單位組織。 從客觀認(rèn)定講，對賄賂而言不僅要看受賄人獲得了什么物質(zhì)利益或需要，更要看受賄人受賄后，利用職務(wù)給國家、集體造成了何種損失，不能僅由量刑、實(shí)際操作的角度去考慮財(cái)物計(jì)算便利性，致使排除性賄賂等這部分非財(cái)產(chǎn)性利益賄賂犯罪的現(xiàn)實(shí)性、可能性和危險(xiǎn)性，忽視其對社會(huì)造成的危害性和對國家工作人員職務(wù)廉潔性的侵害而將其置于刑法射程之外，使之逃脫法律制裁，這等于是在犧牲司法利益，這是有違罪責(zé)自負(fù)、違者必究、罰當(dāng)其罪的刑法原則的。所以在任何領(lǐng)域內(nèi)，以任何形式、方法而實(shí)施的賄賂犯罪，無論是財(cái)產(chǎn)性利益，還是非財(cái)產(chǎn)性利益，無論是承諾還是欲望，只要其實(shí)質(zhì)上侵害了國家工作人員的職務(wù)廉潔性，都構(gòu)成賄賂犯罪，都應(yīng)當(dāng)在法律上予以確認(rèn)。 實(shí)踐中此類案例屢見不鮮，難以盡舉，給我們以反思：性不是商品，但在特定條件下，性交作為一種價(jià)值的報(bào)酬或利益，以畸形的等價(jià)交換形式，演出著一幕幕丑劇。如湛江海關(guān)關(guān)長曹秀康被張漪用色相拉下水之后的走私案、廣西第一貪李乘龍用色情賄賂的貪污案都給國家造成極大損失。在社會(huì)上造成了極其惡劣的影響,其社會(huì)危害性之嚴(yán)重程度遠(yuǎn)非有形的物質(zhì)，有價(jià)的財(cái)物數(shù)額所能比擬的。

「性賄賂」能否立法？

　　目前，世界大多數(shù)國家在擴(kuò)大賄賂犯罪主體范圍的基礎(chǔ)上，又進(jìn)一步擴(kuò)大了賄賂犯罪的內(nèi)涵外延，即均將「非財(cái)產(chǎn)性利益」作為賄賂犯罪的內(nèi)容，且在各自的刑法典中明確予以規(guī)定。

　　如《德國刑法典》331條規(guī)定：「公務(wù)員或從事特別公務(wù)的人員，對于現(xiàn)在或?qū)�來的職�?wù)上的行為要求、期約或收受利益者，均為受賄罪�！蛊渲小咐�益」指非財(cái)產(chǎn)性利益，也包括性賄賂。同時(shí)《加拿大刑法》108條、109條，《奧地利刑法》第304條、第305條、第306條等均將非財(cái)產(chǎn)利益作為賄賂犯罪的內(nèi)容，可見各國對「賄賂」既指財(cái)物性利益，也包括其他利益，即除財(cái)物外一切足以供人需要或滿足的人們欲望的有形或無形的利益，當(dāng)然包括性賄賂。

　　中國應(yīng)借鑒國外的合理立法模式，順應(yīng)世界打擊賄賂犯罪的立法趨勢，在擴(kuò)大主體范圍的同時(shí)，還須將賄賂內(nèi)容擴(kuò)大至「非財(cái)產(chǎn)性利益」，并設(shè)立賄賂犯罪罪名。

　　金衛(wèi)東最后透露了他對性賄賂立法的建議：

　　(1)性賄賂手段及形式：

　　1.收受：國家工作人員對于相對人直接或間接提供的性賂賂，予以接受。 2.索�。簢�家工作人員直接或間接向相對人要求或示意要求、請求或表示愿意接受，即索取。

　　3.行賄：行為人（任何自然人、單位）為謀取不正當(dāng)利益，直接或間接給予國家工作人員以性賄賂的行為。

　　(2)關(guān)于性賄賂的范圍認(rèn)定：

　　用性賄賂使國家工作人員為其謀取不當(dāng)利益的范圍，筆者認(rèn)為，應(yīng)界定為：任何借貸、就業(yè)雇傭、合同訂立、走私、債務(wù)清償?shù)牟糠只蛉�部、提供保證或擔(dān)保、證券交易機(jī)密的泄露，以及免受法律的刑事、民事、行政性質(zhì)的訴訟、控告及懲罰等。關(guān)于處罰應(yīng)比照中國《刑法》關(guān)于賄賂罪的具體處罰條例為標(biāo)準(zhǔn)；對于單位法人，用色情進(jìn)行賄賂犯罪的，根據(jù)中國刑法關(guān)于法人處罰原則進(jìn)行處罰。

摘自《新民周刊》2000年第52期

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