專家建議稿的另一個亮點(diǎn)是:設(shè)置了反隱性歧視的有效手段:舉證責(zé)任倒置。
由于隱性歧視很難界定,有時企業(yè)會故意模糊概念。因此專家建議稿中規(guī)定:申訴人首先應(yīng)當(dāng)提供能夠初步合理推斷被申訴人存在歧視事實的初步證據(jù)。然后被申訴人應(yīng)當(dāng)提供能夠證明自己的行為不構(gòu)成就業(yè)歧視的證據(jù)和理由。申訴人應(yīng)當(dāng)辯駁和證明被申訴人所謂非歧視理由只是歧視的借口。被申訴人不能提供證據(jù)和理由或提供的證據(jù)和理由不足以證明不存在就業(yè)歧視情形的,被申訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)歧視的法律責(zé)任。
另外,設(shè)立程序性救濟(jì)也是此專家建議稿的一個重要內(nèi)容。在這一章里,關(guān)于向平機(jī)會申訴的條件、申訴時效,以及爭議的受理、送達(dá)程序,最后的和解、調(diào)解、裁決、執(zhí)行等程序都有明確的規(guī)定。在這里,法律不只是在起著號召的作用。
“以上的幾個內(nèi)容,均是目前法律所沒有的,而且是針對中國目前的情況,切實可行的解決方案。”蔡定劍說。
受歧視的勞動者很少反抗,更少走法律的途徑;用人單位模糊歧視的概念,不承認(rèn)歧視;甚至是政府機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)也還有人認(rèn)為這對于中國,還是一部奢侈法。
有很多人認(rèn)為,中國還缺少“反歧視”的意識,而這種意識的培養(yǎng)是個漫長的過程。蔡教授卻認(rèn)為,并不是勞動者不愿意反抗,而是缺少途徑,現(xiàn)有的法律盡管也有相關(guān)反歧視條款,卻缺少必要的救濟(jì)程序!叭绻粋法條僅說禁止某方面的歧視,卻沒有明確受到歧視之后該怎么處理,這條法律就基本等于不存在!
事實證明,越是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家,“反歧視”的意識越強(qiáng),“反歧視”的法律越是完善。有人據(jù)此認(rèn)為,中國目前談“反歧視”還有點(diǎn)為時過早。
但蔡教授卻認(rèn)為,中國就業(yè)歧視現(xiàn)象越來越嚴(yán)重,這并不是一部奢侈法,而是當(dāng)務(wù)之急。
“二十多年前,沒有人意識到環(huán)境污染是一個阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要社會問題,認(rèn)為企業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是第一位的,環(huán)境保護(hù)會令企業(yè)負(fù)擔(dān)更多的成本;如今,反就業(yè)歧視立法也遭遇了同樣的誤解,隨著對公民平等就業(yè)權(quán)利重要性認(rèn)識的增加,反就業(yè)歧視立法必將同環(huán)境保護(hù)立法一樣,成為歷史必然的選擇。另外,用人單位在保護(hù)弱勢群體的就業(yè)問題上也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的社會責(zé)任。”
“意識的確需要時間來培養(yǎng),不僅僅是勞動者,而是全社會,包括立法者、政府官員和企業(yè)。而立法是最大的教育,一部專業(yè)的法律出臺,會讓人更多的人知道怎么面對這個問題,理解這個問題!
立法與民意的兩難
如果糕點(diǎn)的制作人是一位攜帶乙肝病毒的人,你還愿意吃嗎?
在專家建議稿提交之前的一個研討會上,如何看待立法與民意,各路專家曾有過激烈的交鋒。
乙肝病毒攜帶者能否進(jìn)行食品生產(chǎn)、受過刑事處罰的人能否從事保安的工作、非穆斯林能否進(jìn)入清真食品加工單位,這些具體的情況不能一一列入法律,但卻是不得不面對的問題。
有專家談到,顯然公民可以反對那些能夠帶來潛在健康隱患的人進(jìn)入到食品廠,但根據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》中的相關(guān)條款,法院通常會判乙肝攜帶者勝訴。那么,保護(hù)一部分人的權(quán)利是不是一定要犧牲另一部分人的權(quán)利?我們怎么來平衡兩者之間的關(guān)系?
北京大學(xué)法學(xué)院葉靜漪教授認(rèn)為,反歧視法是在保護(hù)乙肝攜帶者的權(quán)益,但是不應(yīng)該存有對別人的一種不好的影響,這里應(yīng)該有一個醫(yī)學(xué)的鑒定,使得其他人不要恐慌。公眾沒有因存在潛在影響而不準(zhǔn)乙肝攜帶著進(jìn)入的權(quán)利。
深圳大學(xué)法學(xué)院教授李薇薇也認(rèn)為,民意與立法是兩回事,立法不能屈服于民意,立法機(jī)關(guān)在吸納民意的基礎(chǔ)上還要引導(dǎo)民意,來規(guī)范或者改變這種意識。
蔡定劍教授認(rèn)為,對于限制乙肝病毒攜帶者進(jìn)入食品加工領(lǐng)域,有其合理性。當(dāng)然,合理的標(biāo)準(zhǔn)也是隨著時代的發(fā)展而變化,有些標(biāo)準(zhǔn)也要考慮社會的接受程度。至于標(biāo)準(zhǔn)如何移動,可放在平機(jī)會的自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)。
至于何時才能通過這個專家建議稿,何時才能出臺《反就業(yè)歧視法》,蔡定劍教授認(rèn)為“這將是個漫長的過程”。但是他認(rèn)為,這樣的法律跟一個國家的民主制度密切相關(guān)!罢嬲拿裰骰恼拍苷嬲鹬厝说臋(quán)利。我們國家一定能解決這個問題! (焦紅艷 李 娜)
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