(聲明：刊用《中國新聞周刊》稿件務經書面授權)

　　對《國家賠償法》的修改，就是一個價值重構的復雜過程，是權力與權利的關系的重建，是對人的生命、自由、尊嚴的重新認知

　　文/賀衛方(北京大學法學院教授)

　　全國人大常委會已經開始第二次審議《國家賠償法》修正案。在今天這樣的公民權利意識日益覺醒，公共權力向社會各個領域不斷滲透的時代，《國家賠償法》如何修訂，怎樣避免該法自生效15年來基本上被懸空的局面，理所當然地受到了一般公眾、媒體以及法學界的強烈關注。

　　本次修正案致力于解決眾多懸而未決的問題，諸如賠償涵蓋范圍過窄、證明責任的分配、賠償委員會的監督、一般賠償的標準、是否設置懲罰性賠償及其標準等等。這些看上去很好的條文進入修正案，是否能夠有效地改變國家強勢、公民無力的狀況？

　　建立新型國家與公民之間關系

　　是重要前提

　　2001年初，我曾經在媒體上發表文章，對于這部被戲稱為“國家不賠償法”的立法之所以難以實施提出了一些分析，并由此追溯到中國傳統的“慈父”國家理念，基于這種理念設定的君臣、官民角色及其相互之間在道德上的不平等關系阻礙了國家賠償觀念的發育。我沒有提到的是我們計劃經濟時代的那種價值觀與國家賠償制度之間的緊張關系。實際上，計劃經濟的體制建立在某種信息假定的基礎上。那就是，我們之所以應當服從權力，是因為他們能夠發現社會發展規律，能夠洞察并且代表我們的根本利益。這種論證建立在一個相當抽象、難以實證的層面上。

　　1990年代初，當國家賠償法立法建議提出后，一種頗具代表性的反問是：“我們的國家是人民國家，政府是人民政府，怎么可能會損害人民利益？那豈不是自己傷害自己？沒有損害，又哪里來的賠償？”這樣的話語模式足以排斥任何與政府抗爭、要求政府為其過錯負賠償之責的可能性和正當性。

　　這也是為什么1992年鄧小平倡導的市場經濟轉型是一場偉大革命的原因。那絕不僅僅是一種新型經濟形態的建設，它一定會要求一個新型的政治形態。其中包括國家與公民之間關系的重新界定。

　　我們的利益與需求將由我們每一個具體的人(法人)自己去界定和言說，而不再由政府越俎代庖。同樣，如果我們的利益受到了政府的不法侵犯，需要通過某種機制獲得公平的補償或救濟�！秶�家賠償法》正是在這樣的轉型中獲得了立足的空間。

　　賠償義務主體的清晰明確

　　我們遭遇到的難題首先是決策機構的不甚明確。因為涉及到責任的歸屬，如何界定適格的賠償義務機關是一個首當其沖的事項。這也是政府職權的劃分問題，權力與責任相一致的問題。例如，現行《國家賠償法》第二條規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利�！标P于這一條，立法機關擬將其中“違法行使職權”中的“違法”二字刪除，也就是說，即使是合法行使職權造成的損害也需要賠償。這當然值得肯定。不過，假如條文中的主語，即“國家機關和國家機關工作人員”是誰含糊不清，那么受害人仍將追索無門。

　　這里的模糊，主要源自兩個層面，一是政府機關之間職權的相互交叉，界限混亂。在我們這個國家，這似乎算是一個古老的弊端。早在清代，有識之士對政府職權設置上的一些弊端就多有詬病。例如為特定事務設置的臨時機構永久化，并蠶食原有正式機關職權，致使后者有其名而無其實；為抑制主官專制，威脅皇權，每個官署都設置兩名以上主管大臣，導致相互推諉，效率全無；重要官員多有兼職，使得不同官署之間職責愈發難以厘清。

　　1877年，留學法國的馬建忠致書李鴻章，明確表達了對權力分立和司法獨立等價值的贊賞，稱“定法、執法、審法之權，分而任之，不責一身，權不相侵，故其政事綱舉目張，燦然可觀⋯⋯人人有自立之權，即人人有自愛之意�！蔽煨缱兎〞r，康有為上書皇帝，將改變政府結構、明確官署分工作為變法的主要內容。

　　時至今日，隨著自中央一直到縣市都設置了人大之下的一府兩院體制，連鄉鎮也是“麻雀雖小，五臟俱全”，其間的權責劃分，即便是對于在體制內部的人，也仿佛是演《三岔口》(京劇)一般。對于外面的百姓而言，就更易迷失其中。三鹿奶粉事件發生后，人們發現對于這起導致數以萬計嬰兒及其家人受害的重大損害事件，負有監管之責的政府以及行業協會卻是“九龍治水”的格局：誰都有責任，誰也沒責任，最終把個地方官開缺了事。

　　職權含混的另一個來源是決策機制的多層化，表層的決策者受制于深層決策者，但是，在某些時候深層決策者會走出前臺，直接指令。但是，當發出指令的是深層決策者的情況下，它就是一個缺乏法律人格但擁有比國家機關更大權力的機構的決策，按照現行法律，對于這樣的機構所作的行為，公民或企業不可能提起訴訟。

　　賠償委員會的中立性和獨立性

　　這次修正案的“閃光點”之一是舉證責任歸屬的改變，在草案一審稿里就明確規定，受害人被羈押期間死亡的，被起訴機關要對自己不存在損害行為提供證據。本次擬增加規定，除死亡者外，被羈押人在羈押期間喪失行為能力的，義務賠償機關也要提供證據。這無疑是一個很好的改進。

　　但是，依據現行體制，羈押犯罪嫌疑人的看守所屬于公安機關管轄的范圍。從懲罰刑訊逼供犯罪的經驗看，要從公安機關獲得證明發生過刑訊逼供行為的證據殊非易事。絕大多數情況下，能夠得到的就是一紙文書：“經調查，在某某被羈押和審訊期間，本所沒有發生任何刑訊逼供的情況。特此證明�！币酝�太多的刑事冤案都是因為法院沒有能力——甚至也沒有意愿——排除那些通過刑訊逼供所獲得的證據，或者證明偵查階段使用了刑訊逼供等非法手段。憲法明確規定不受行政機關干預、獨立行使審判權的法院尚且無可奈何，讓手無寸權的受害人要求公安機關出具證明自己存在非法行為，并且承擔賠償責任，豈非與虎謀皮之舉？

　　接下來，我們只有指望賠償委員會了。在法院尚且難以獨立行使審判權的情況下，這個設置在法院中的委員會是否可以在處理國家賠償問題上特立獨行，實在是一件無法令人樂觀的事情。需要明確的是，賠償委員會假如沒有最基本的中立性和獨立性，假如它的程序無法做到足以清晰地揭示相關爭議的事實原委，那么，即便在修正案中規定再動聽的條文，也無從取信于人。在不久前發生的“躲貓貓”事件中，死者家屬最后能夠獲得一定的補償，原因更多地在于拘留所最初的謊言太過低級，而這種荒唐的解釋又遭遇到了網絡時代井噴般的舉國民憤。但是，我們難以想象，今后所有這類事件都能夠同時具備這兩個條件。

　　賠償標準以及懲罰性賠償

　　可以說，現行國家賠償法中對于錯誤羈押設定的賠償標準的確屬于另一種荒唐，它居然可以把無辜者的牢獄之災等同于平常職工的上班工作！本次修訂，提高賠償標準似乎已成共識，但是，是否設立懲罰性賠償制度以及以怎樣的標準設立還有不少爭議。種種爭議背后顯示的是人們對于自由價值的認知差異。不只是《國家賠償法》，在當下許多領域內，人們對于自由價值的漠視和貶低已經成為制約制度變革的最大障礙之一。

　　我想起加繆，這位法國著名作家呼吁廢除死刑，代之以終身監禁和強迫勞動。對此，有人稱比起死刑來，后者顯得處罰太輕。加繆回應說：“對那些認為終身強迫勞動是一種太過無力的刑罰的人，我們首先要告訴他們缺乏想象力；其次我們要說的是，認為剝奪一個人的自由是一種不太重的懲罰，只能在一種情況下成立，即當今的社會教導了我們，要蔑視自由�！� 這也從另一個角度提醒我們，剝奪一個人的自由，其后果的嚴重性在某種意義上超過了死亡——正所謂“不自由，毋寧死”。

　　因此，立法必須考慮對公權力的某些不法行為予以懲罰，比如：嚴重違反程序，明顯的惡意執法、暴力執法、刑訊逼供，陷無辜者于牢獄，等等，不給予懲罰性賠償，既不能警示違法者，也不足以撫慰受害者。從這個意義上說，對《國家賠償法》的修改，就是一個價值重構的復雜過程，是權力與權利的關系的重建，是對人的生命、自由、尊嚴的重新認知。 ★