12月16日下午1時許，國務(wù)院法制辦舉行的修改《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱“現(xiàn)行條例”)專家座談會在經(jīng)歷了4個多小時的激烈討論后才結(jié)束。

　　今天距離2007年12月14日，即新《拆遷條例》首次提交國務(wù)院常務(wù)會議審議未能通過已經(jīng)過去了整整兩年，距離2007年10月1日《物權(quán)法》實施也已經(jīng)過去了兩年多，而這個由《物權(quán)法》直接“催生”的行政法規(guī)，目前出臺前景依然不明朗。

　　  中國青年報記者采訪了參加今天上午座談會的部分專家以及相關(guān)業(yè)內(nèi)人士后了解到，新條例之所以遲遲未能出臺，是由于拆遷領(lǐng)域已經(jīng)形成了包括被拆遷人、開發(fā)商和地方政府在內(nèi)的比較固定的利益格局，即使是細(xì)微的政策調(diào)整也會涉及地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展與保護(hù)公民合法財產(chǎn)權(quán)如何平衡的問題。

　　用國務(wù)院法制辦副主任郜風(fēng)濤的話說，如何修改拆遷條例“存在很多不同意見”，“大家意見分歧比較大”。

　　然而，現(xiàn)行條例與《憲法》、《物權(quán)法》直接抵觸、必須進(jìn)行徹底修改已經(jīng)成為多方共識的前提下，修改過程中涉及的諸多核心問題，如公共利益如何界定、政府在拆遷中扮演何種角色、如何區(qū)分為了公共利益的拆遷和純商業(yè)目的拆遷、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)如何確定等等，目前仍無統(tǒng)一意見。

　　根治我國多年來拆遷領(lǐng)域產(chǎn)生的種種沖突，修改涉及拆遷領(lǐng)域的《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等多部法律，也絕無畢其功于一役之可能，但好在新條例的加緊制定，邁出了彌足珍貴的一步。

　　現(xiàn)行條例導(dǎo)致的政府角色錯位

　　現(xiàn)行條例出臺于1991年。律師王才亮說，當(dāng)時為了與《城市規(guī)劃法》配套，國務(wù)院公布了該條例，立法思想是通過舊城改造房屋拆遷，改善城市居民的住房條件，當(dāng)時的城市建設(shè)主體都是國有單位，政府主導(dǎo)整個拆遷過程，并不區(qū)分涉及公共利益和非公共利益的拆遷。

　　現(xiàn)行條例規(guī)定，城市房屋拆遷必須有利于城市規(guī)劃和城市舊區(qū)改建，被拆遷人必須服從城市改造，在規(guī)定的期限內(nèi)完成搬遷。

　　當(dāng)時的拆遷模式是，被拆遷人拒絕拆遷的，實行強(qiáng)制拆遷，政府既是拆遷許可者，又是爭議裁決者。

　　1994年我國開始第一次“房改”，當(dāng)年《城市房地產(chǎn)管理法》出臺，房地產(chǎn)開始市場化，也讓地方政府開始借重“土地財政”。

　　2001年6月，修改后的現(xiàn)行拆遷條例公布并沿用至今，立法理念和確定的拆遷模式?jīng)]有改變，不分公益和商業(yè)拆遷，政府角色嚴(yán)重錯位的拆遷模式，逐漸成為拆遷矛盾的根源。

　　曾經(jīng)參與《物權(quán)法》起草的中國人民大學(xué)法學(xué)院教授王軼對中國青年報記者表示，按照民商法法理，拆遷房屋包括征收拆遷和協(xié)議拆遷兩種類型。征收拆遷的前提是征收，政府要通過征收先把土地使用權(quán)收回。

　　然而，在2007年3月發(fā)生的“重慶最牛釘子戶”事件中，開發(fā)商先是和政府有關(guān)部門簽訂了土地的有償使用合同，繳了土地出讓金，獲得了批準(zhǔn)文書和拆遷許可證，而此時被拆遷人還擁有合法的土地使用權(quán)，政府實際上是把同一塊土地“一女兩嫁”。

　　社科院法學(xué)研究所民法研究室主任孫憲忠在接受媒體采訪時認(rèn)為，我國普遍存在的現(xiàn)實是政府通過“經(jīng)營土地”，獲得高額土地出讓金，而把自己應(yīng)在法律關(guān)系中承擔(dān)的義務(wù)，都轉(zhuǎn)移給開發(fā)商承擔(dān)，開發(fā)商為了追求利潤，往往盡可能減輕責(zé)任，并且把負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁到房價里。

　　這種角色錯位往往給公眾造成政府部門和開發(fā)商“合謀”的感覺。數(shù)據(jù)顯示，國家信訪局從2003年到2006年接待的上訪人數(shù)當(dāng)中，有近40%涉及拆遷，而在當(dāng)時的建設(shè)部這個比例高達(dá)70%到80%。

　　現(xiàn)行條例依舊，其他法律卻在不斷修正和出臺。

　　2004年3月，《憲法》第四次修正案增加了“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償”、“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”等內(nèi)容。2007年10月1日，《物權(quán)法》公布施行，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)維護(hù)被征收人的合法權(quán)益。

　　但新條例的出臺卻并沒有一帆風(fēng)順。2007年12月14日召開的國務(wù)院第200次常務(wù)會議上，審議新條例，《國有土地上房屋征收與拆遷補(bǔ)償條例(草案)》是第一項議題，會議認(rèn)為，這個條例直接關(guān)系人民群眾切身利益，要求有關(guān)部門廣泛聽取意見進(jìn)一步修改后，再次提請國務(wù)院常務(wù)會議審議，然后公開征求群眾意見，再由國務(wù)院決定公布施行。

　　然而，新條例的遲遲未能出臺，使處于飛速城市化進(jìn)程的中國到處出現(xiàn)征地拆遷糾紛。

　　公共利益界定之爭

　　北大法學(xué)院5位教授建議廢止或修改現(xiàn)行條例相關(guān)條款時，強(qiáng)調(diào)依據(jù)《憲法》、《物權(quán)法》和《城市房地產(chǎn)管理法》，要通過征收獲得公民房屋的所有權(quán)，必須具備3個法定條件，“為了公共利益”就是其一。

　　五位教授之一的沈巋教授認(rèn)為，涉及征地問題，“公共利益的需要是必須堅持的一個前提”。

　　他認(rèn)為，如果不談這個前提，那么，公共利益和商業(yè)利益混在一起，就是當(dāng)前大量暴力拆遷、違法拆遷出現(xiàn)的重要原因之一。他撰文表示，公共利益標(biāo)尺的存在，意味著政府不能越過界河，為純粹的商業(yè)利益，出面去征收公民財產(chǎn)。

　　然而，他同時也認(rèn)識到，直接關(guān)系到《憲法》、《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》在城市房屋拆遷領(lǐng)域具體落實的拆遷條例，卻對公共利益和商業(yè)利益不加任何區(qū)分�！斑@就在事實上造成，即便是房地產(chǎn)商開發(fā)商品房的商業(yè)項目，也由政府對用地上的公民房產(chǎn)進(jìn)行征收”。

　　因此，新條例的出臺，“公共利益”如何界定是個繞不開的難題。

　　北京大學(xué)法學(xué)院教授王錫鋅對中國青年報記者說，為了防止有關(guān)部門打著公共利益的旗號在征收、征用和拆遷中肆意妄為，遏制一些地方政府在此過程中的利益沖突，必須明確公共利益的范圍和認(rèn)定程序。

　　事實上，在物權(quán)法制定過程中，這個爭論就非常激烈。

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院教授王利明曾多次表示，公共利益概念本身具有一定程度的不確定性和主觀性，因此《物權(quán)法》沒有具體下定義，而是對征收、征用的具體條件以及必備程序作出規(guī)定。沈巋也認(rèn)為，公共利益的界定在世界范圍都是一個復(fù)雜的問題。

　　中國青年報記者獲悉，目前的草案中有一個條款通過列舉加兜底條款的方式界定了屬于公共利益的事項，主要包括城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，國家重點扶持的能源、交通、水利等基建設(shè)施建設(shè)，教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等社會公用和社會福利設(shè)施建設(shè)等，這一界定的范圍同土地管理法中土地劃撥的事項基本相同。

　　王錫鋅說，今天上午的座談會上，針對目前城市建設(shè)中，地方政府屢屢以舊城改造為由進(jìn)行大規(guī)模拆遷的現(xiàn)象，舊城改造是否能作為公共利益的一項，引起了熱議。

　　王軼在接中國青年報記者采訪時，明確反對將“舊城改造”納入“公共利益”范圍，“舊房不是危房，它的存在并沒有妨礙不特定第三人的合法權(quán)益，如果要拆除舊房，必須在征得房屋所有權(quán)人同意拆遷和接受補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)后才能進(jìn)行�！�

　　王錫鋅介紹說，參加座談會的專家比較一致的觀點是在公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn)不能彈性過大，新條例中要有解決有關(guān)公共利益爭議的程序，“應(yīng)該給公眾一個參與討論、發(fā)表意見的機(jī)會�！�

　　不同目的拆遷須區(qū)分

　　北大五位教授認(rèn)為，依據(jù)《憲法》、《城市房地產(chǎn)管理法》，國家依據(jù)公共利益需要，在依法補(bǔ)償?shù)那疤嵯�，對單位和個人的房屋及其他不動產(chǎn)實施征收。因此，征收、補(bǔ)償法律關(guān)系完全是行政法律關(guān)系，必須遵守依法行政的要求。

　　但是，現(xiàn)行條例不僅把補(bǔ)償主體定位為拆遷人，而且，基于這樣的定位，把拆遷人與被拆遷人之間訂立的拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議界定成民事法律關(guān)系�，F(xiàn)行條例一些規(guī)定對征收補(bǔ)償法律關(guān)系的界定錯誤，致使一些地方政府在實際運作中只征收、不補(bǔ)償，而把補(bǔ)償這一核心問題和矛盾推到拆遷階段，從而引發(fā)了大量的暴力拆遷、強(qiáng)制拆遷。

　　據(jù)中國青年報記者了解，在今天上午的座談會上，國務(wù)院法制辦提供給與會專家的草案是在《國有土地上房屋征收與拆遷補(bǔ)償條例(草案)》基礎(chǔ)上進(jìn)行了初步修改后的新條例草案，按新條例的規(guī)定，出于公共利益的需要，政府要先征收房屋、收回國有土地使用權(quán)，再進(jìn)行拆遷補(bǔ)償，拆遷由原來的拆遷人、被拆遷人和政府的三方關(guān)系，變成政府作為國家征收人和被拆遷人的雙方關(guān)系，性質(zhì)上也由原來包括行政和民事的法律關(guān)系，變成行政法律關(guān)系。

　　王軼認(rèn)為，“嚴(yán)格區(qū)分征收拆遷和協(xié)議拆遷是草案最令人欣喜的地方，這種模式可以解決農(nóng)村集體所有土地上的建設(shè)用地拆遷補(bǔ)償問題�！�

　　王利明曾經(jīng)對媒體表示，在我國目前的制度條件下，純商業(yè)開發(fā)式的拆遷如何進(jìn)行，依然無法拋開政府，因為目前我國一級土地市場由政府壟斷，商業(yè)開發(fā)啟動前，必須獲得政府的規(guī)劃許可和相關(guān)審批，開發(fā)商自己進(jìn)行土地收購和拆遷，這種模式在我國很難做到。

　　對于這一問題，王軼認(rèn)為應(yīng)該通過《土地管理法》的修改和制定配套政策，改變政府壟斷一級土地市場的做法。

　　王才亮認(rèn)為，隨著《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》打破過去城鄉(xiāng)二元的規(guī)劃設(shè)計，在征收和拆遷上還保持對國有土地和集體土地人為分割的做法，已經(jīng)不合時宜。

　　《物權(quán)法》擋不住“依法拆遷”

　　中央電視臺《經(jīng)濟(jì)半小時》11月21日播出的節(jié)目“一個女人的燃燒瓶和政府鏟車的拆遷大戰(zhàn)”，報道了上海市閔行區(qū)女戶主潘蓉以暴力手段抗拒拆遷。這一報道正是當(dāng)前全社會聚焦拆遷條例修改的導(dǎo)火索之一。

　　報道的后半部分，著重探討了《物權(quán)法》和《城市房屋拆遷管理條例》的矛盾，“幾乎每一家強(qiáng)制拆遷戶都用《物權(quán)法》與拆遷方手里的《城市房屋拆遷管理條例》對峙”。

　　王錫鋅在接受“強(qiáng)國論壇”訪談時說，毫無疑問《拆遷條例》和《物權(quán)法》比起來，當(dāng)然是《物權(quán)法》更大。但是在現(xiàn)實中的確我們可以看到，公民手拿《物權(quán)法》抵擋不住拆遷人“依法拆遷”的鏟車。

　　事實上，抵擋不住鏟車的不只是《物權(quán)法》。許多法學(xué)專家和律師發(fā)現(xiàn)，《拆遷條例》與《憲法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)都存在相抵觸的地方。

　　王才亮表示，其實這種抵觸早有體現(xiàn)，可以從成都唐福珍之死看到，致死唐福珍的“惡法”并非僅僅只有拆遷條例。“其他的法律法規(guī)中也有違憲和不利于被拆遷人的規(guī)定，所以有一些侵害群眾利益的案件并不是由于《拆遷條例》產(chǎn)生的�！�

　　他舉例說，拆遷唐福珍房屋的依據(jù)是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，而唐的房屋在這部法律出臺前十多年就已經(jīng)建造。當(dāng)?shù)卣�府是在選擇性地適用相關(guān)規(guī)定。在作出違法建筑的認(rèn)定和處罰決定時，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》尚未生效，當(dāng)?shù)卣�府就適用《城市規(guī)劃法》，但該法規(guī)定拆除違章建筑應(yīng)當(dāng)申請人民法院來做，為了避開司法審查，執(zhí)行時又選擇性地適用了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。

　　《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十一條規(guī)定：“舊城區(qū)的改建，應(yīng)當(dāng)保護(hù)歷史文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)風(fēng)貌，合理確定拆遷和建設(shè)規(guī)模，有計劃地對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行改建”。

　　王才亮說，這里將“舊城區(qū)的改建”“危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后”亦作為了拆遷的理由，許多城市的舊城(村)改造的規(guī)模越來越大，有的已經(jīng)拆到了本世紀(jì)才竣工的小區(qū)。

　　他認(rèn)為，“政府經(jīng)營城市”的錯誤理念深深地刻在一些官員的腦子里，為此，他們需要拆遷條例作為支撐，但所謂的“依法拆遷”，背后實際是與民爭利，這就是《立法法》《物權(quán)法》被諸多下位法架空、舊條例修改困難重重、拆遷制度遲遲不能規(guī)范的根本原因。(記者 王亦君 葉鐵橋）